close
تبلیغات در اینترنت
نقش اراده در قرار دادها
loading...

وب سایت حقوقی عدالت گستر

سم الله الرحمن الرحيم اسداله امامي بحث مربوط به نقش اراده در قرار دادها را مي توان در چهار قسمت بشرح زير مطرح نمود . قسمت اول ـ مفاهيم و كليات مربوط به اراده و اصل استقلال و حاكميت آن در قرار دادها و انتقاداتي كه در اين زمينه بعمل آمده است . قسمت دوم ـ نتايج حاصل از اصل حاكميت يا آزادي…

دانلود رایگان نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر



نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر

(ویزه اندروید)

 

مجموعه کامل از قوانین و مقررات وایین نامه های بروز شده وشامل مجموعه نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه و اراءوحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور وبیش از1000نکته حقوقی بسیار کاربردی برای وکلا وکاراموزان وکالت وداوطلبین ازمون وکالت و قضاوت گرداوری شده است.

 

>>طراحی و توسعه این نرم افزار توسط اقای اشکان نجمایی وکیل دادگستری عضو کانون وکلای دادگستری استان کرمان صورت گرفته است.تمام حقوق مادی و معنوی این نرم افزار برای پدید اورنده محفوظ می باشد.> <

 






دانلود رایگان نرم افزار در سایت بازار




نقش اراده در قرار دادها

مدیریت بازدید : 361 جمعه 17 شهريور 1391 نظرات ()

سم الله الرحمن الرحيم

اسداله امامي
بحث مربوط به نقش اراده در قرار دادها را مي توان در چهار قسمت بشرح زير مطرح نمود .
قسمت اول ـ مفاهيم و كليات مربوط به اراده و اصل استقلال و حاكميت آن در قرار دادها و انتقاداتي كه در اين زمينه بعمل آمده است .
قسمت دوم ـ نتايج حاصل از اصل حاكميت يا آزادي اراده در قراردادها م
قسمت سوم ـ حدود و ثغور حكومت اراده در تكوين قرار دادها .
قسمت چهارم ـ مصاديق حكومت اراده در حقوق موضوعه ايران .

قسمت اول
مفاهيم و كليات مربوط به اراده و حاكميت آن در قرار دادها
ركن اساسي هر قرار داد كه اعم از عقد است ، اراده كساني است كه آنرا منعقد مي سازند . به عبارت ديگر اراده مهمترين عامل و يا تنها عامل ايجاد قرارداد بشمار ميرود .
بدين ترتيب كليه افرادي كه داراي اراده صحيح و سليم باشند ، حق دارند به هر ترتيبي كه مايلند در زمينه ديون و تعهدات خود توافق نمايند ، مشروط بر اينكه از چهار چوب ضوابط اساسي و امري شرع و قانون خارج نگردند .
در اوائل شروع حيات قضايي و بين اقوام و ملل قديم قراردادها تابع تشريفات خاص بود و براي عقد هر قراردادي كلمات ويژه و آلات و ادوات مخصوصي بكار ميرفت و بدون مراعات آن تشريفات حتي با وجود اراده صحيح ، قرار داد منعقد نمي شد و در نتيجه آثاري كه مورد توافق طرفين بود ايجاد نمي گرديد . اما متدرجاَ اصل آزادي اراده در قراردادها موقعيت خاصي پيدا كرد و بنابر اين از تشريفات كاسته شد .
انتقاد از نظريه حاكميت اراده
طرفداران بي قيد و شرط اصل حاكميت اراده در ابزار اين نظريه افراط كردند تا بدان جا كه گفتند هيچ تعهد يا مسئوليتي بدون اراده افراد بوجود نخواهد آمد و در ضمان قهري يا مسئوليتهاي بدون قرار داد نيز معتقد گرديدند اگر تقصير و خطا وجود نداشته باشد بايد فرض كرد كه خطا و تقصير موجود است ، زيرا با فرض وجود اين عنصر است كه مي توان كسي را مسئول دانست . در وقايع حقوقي نيز بدنبال اراده افراد و ارائه اثري از آن بودند و حتي در ارث بردن وارث از مورث هم به جستجوي اراده مفروض متوفي بر مي آمدند و توارث مذكور را بر وصيت فرضي مبتني ميساختند .
بوجود آمدن شرايط جديد اقتصادي ناشي از توسعه صنايع و شروع انقلاب صنعتي و ايجاد شدن كارخانجات بزرگ توليدي و بدنبال آن به ميان آمدن مسائل كارگري و به هم خوردن تعادل اقتصادي در بين مردم و از بين رفتن تساوي اراده در قراردادها ، به علت فراهم نبودن شرايط مساوي ، مخصوصا در زمينه قرار دادهاي كار و نيز تورم حاصل از جنگهاي خانمان سوز و عواقب شوم آنها و بحرانهاي شديد اقتصادي سبب شد كه نظريه استقلال اراده كاربرد خود را از دست بدهد و مورد انتقاد قرار گيرد .
انتقادات اساسي كه مي توان به اصل حاكميت اراده وارد كرد عبارتند از :
1 ـ ناديده گرفتن ضوابط و مقررات حاكم بر جامعه و توجه بي قيد و شرط به استقلال مطلق اراده افراد در قرار دادها ، متضمن دور شدن از واقعيتها است . روشن است كه هر نظام حكومتي داراي برنامه ها و رويه هايي است كه افراد جامعه نميتوانند به بهانه استقلال اراده از قلمرو آن رويه پا فرا نهند و بر خلاف آن عمل نمايند .
2 ـ نميتوان قدرت اجبار و الزام قراردادها را منحصرا ناشي از اراده طرفين متعاقدين دانست . در واقع جامعه و قدرت و ضمانت اجرايي مي بخشد و به فرض كه تعهدي با وثيقه عيني همراه باشد باز هم دولت در فراهم ساختن وسائل اجراي تعهد و احقاق حق متعهد له نقش مهمي ايفا ميكند و بنابر اين تا حدودي حق دارد كه در اراده افراد مداخله كند و شرائطي را در تنظيم قراردادها بطرفين تحميل نمايد .
3 ـ در بسياري از موارد ، افراد در تنظيم و انعقاد قرارداد آزادي كامل ندارند بدين معني كه يك طرف قرارداد با طرف ديگر در وضع و شرائط كاملا مساوي نيست تا بتواند ب هنگام انعقاد قرارداد آزادانه با طرف خود مذاكره و تبادل نظر كند و با تصور و تصديق و رضايت واقعي در بستن قرارداد ، اراده خويش را اعلام نمايد . در بسياري از موارد اتفاق مي افتد كه توافق اراده دو طرف قرارداد مورد پيدا نمي كند ، مثلا اگر در جامعه اي افراد بيكار فراوان باشند ، كارفرما بر اساس اصل عرضه و تقاضا معمولا شرائطي را به كارگر متقاضي كار تحميل خواهد كرد و در اين صورت نميتوان گفت تراضي مورد نظر كه اساس و ركن اصلي عقد خوانده ميشود تحقق يافته است . در واقع كارگر از روي استيصال و بدون رضايت واقعي بايد شرايط پيشنهادي و يك جانبه كارفرما را بپذيرد . بدين ترتيب روشن است كه اراده كارگر نقش چنداني در تنظيم قرارداد كار ندارد و توافق اراده مطرح نيست .
به همين جهت در اينگونه موارد قدرت حاكمه ( حكومت ) خود را موظف ميداند ه در اراده افراد مداخله نمايد و با وضع مقررات متناسب از اجحاف يك طرف در قرارداد مذكور جلوگيري كند .
با اينكه انتقادات اشاره شده چندان بي پايه نيست و در نظام فعلي جوامع پذيرش مطلق آزادي اراده مشكلات فراواني ببار مي آورد و طرفداري از نظريه اصالت فرد و احترام به اراده اشخاص در قرارداد و ناديده گرفتن ضوابط قانوني و شرعي حاكم بر جامعه ، در واقع به معني انكار واقعيت است و به هيچوجه امكان عملي ندارد ، معذلك نبايد فراموش كرد كه مداخله بيش از حد متعارف در روابط خصوصي افراد هم نتايج مطلوبي ببار نمي آورد و انسان را به موجودي بي اراده تبديل خواهد كرد .
با قبول اين مطلب كه اصل حاكميت اراده مورد ايراد و انتقاد منطقي است و همچنين با اذعان ب اين كه در عمل نمي توان اصل حاكميت يا استقلال اراده را بصورت كامل به مرحله اجراء در آورد ، در عين حال نميتوان بطور كلي منكر وجود اين اصلشد . در واقع با وجود تحولات چشم گيري كه پديد آمده و سبب گرديده است كه در مفاهيم فرد و جامعه تجديد نظر شود و در ارزش و اعتبار آنها تغييرات قابل ملاحظه اي رخ دهد ، در حقوق بسياري از كشورها استقلال اراده در قراردادهاي خصوصي و مالي مردم همچنان بعنوان يك اصل مورد توجه است و در ضمن حفظ حقوق جامعه , اراده انسان منشاء اصلي حقوق و تكاليف افراد بشمار مي آيد و در نتيجه قدرت حاكمه بمنظور تامين عدالت اجتماعي و بصورت استثنائي در اين آزادي دخالت مي كند .
قسمت دوم
نتايج اصل حاكميت اراده
نتايج مهم حاصل از اصل حاكميت اراده بطور خلاصه بشرح زير است :
1ـ اراده منشاء اصلي تعهدات ناشي از قرارداد است ت. بدين بيان كه هر گونه تعهد يا التزام و مسئوليتي علي الاصول داراي ريشه قراردادي است ت. در واقع اراده خالق التزامات و مسئوليتها است با اينهمه بعضي از مسئوليتها ريشه قراردادي ندارند و اراده افراد پديدآورنده آنها نيست , بلكه منشاء اين قسم مسئوليتها امر و نهي حاصل از قانون است . قانون مني ايران اين مواردرا تحت الزامات بدون قرارداد آورده و از غصب و اتلاف و تسبيب و استيفاء از عمل و مال غير , يا اداره مال غير و امثال آن سخن گفته است .
2ـ قرارداد حاصل از توافق اراده متعاقدين اعتبار و ارزشي معادل اعتبار قانون دارد .
گاه نيز ارزش قرارداد از ارزش بعضي از قوانين كه جنبه تفسيري يا تعويضي دارند به مراتب بيشتر است , يعني ميتوان خلاف قوانين تفسيري توافق كرد .
همانطور كه بيان شد عده اي از علما معتقدند كه منشاء جامعه نيز قرارداد است و در اين زمينه از قرارداد اجتماعي سخن گفته و آن را اساس قدرت هيئت حاكم دانسته اند
3ـ افراد و اشخاص آزادند كه قراردادي را منعقد سارند يا از انعقاد قرارداد خودداري كنند .
4ـ افراد و اشخاص آزادي دارند در وضع مساوي با هم در زمينه شرائط قرارداد مذاكره نمايند و حق دارند با رعايت اصول نظم عمومي و اخلاق حسنه محتوي و موضوع ر قراردادي را مشخص سازند .
5ـ متعاقدين در قراردادهاي خود حق دارند برخلاف قوانين تفسيري يا جانشين توافق نمايند و قوانين مذكور را در قرارداد خود ناديده بگيرند .
در بعضي از كشورها از جمله فرانسه , طرفين قرارداد حق دارند در بين قوانين كشورهاي مختلف به ميل خود قانوني را انتخاب كنند تا بر روابط حاصل از قراردادشان حاكم باشد . ديوان كشود فرانسه هم معتقد است , قانون قابل اجراء در عقود , خواه از جهت ماهيت و آثار و شرايط آن , قانوني است كه طرفين انتخاب كرده اند .
طبق ماده 968 قانون مدني ايران , تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است ، مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاَ يا ضمناَ تابع قانون ديگر قرارداده باشند .
6ـ علي الاصول قراردادها تابع هيچگونه تشريفاتي نيستند و در اثر توافق صريح يا ضمني اراده طرفين قرارداد به وجود مي آيند ، اما در موارد بسيار استثنائي ، براي ايجاد عمل حقوقي رعايت بعضي تشريفات ضرورت دارد . در حقوق ايران ميتوان ايقاع طلاق را بعنوان نمونه مثال زد .
7 ـ آثار حقوقي ناشي از قراردادها همان آثاري است كه در قصد مشترك طرفين قرارداد واترد شده است ، چنانچه بين متعاقدين در آثار قرارداد اختلاف بوجود آيد ، قاضي مكلف است قصد مشترك را در بين سطور قرارداد جستجو كند .
كشف قصد طرفين در قرارداد و رفع ابهامي كه پديد آمده است يك مسير قضائي بحساب مي آيد و شناسائي اين مسير و تسلط بر آن علاوه بر داشتن اطلاعات كافي مستلزمم تجربه است .
8ـ محدوديت آزادي اراده در قاردادها جنبه استثتائي دارد . در صورت ترديددر اين زمينه و عدم احراز مغايرت مفاد قرارداد با نظم عمومي و اخلاق حسنه يا قواعد آمده ديگر ، اصل عدم جاي است يعني اصل ، عدم محدوديت اراده و اصل ، عدم مغايرت قرارداد منعفده با نظم عمومي و اخلاق حسنه يا قواعد آمره ديگر ميباشد .
9 ـ استقلال اراده در قراردادها و اصل آزادي قراردادها تامين كننده عدالت اجتماعي است ولي ممكن است تعادل اقتصاري را به همراه نداشته باشد. بياراين اسقاط كافه خيارات در قرارداد منعقده بلااشكال است ، زيرا با توافق طرفين ، خيارات حقيقي و فرضي ساقط ميشود و متضرر از اين امر خود ، اقدام به ضرر خويش نموده است و بدين ترتيب ضرر وارده ، از حمله مظالمي محسوب نميشود كه به متضرر تحميل شده باشد .


قسمت سوم
حدود اصل حاكميت اراده
اصل حاكميت يا استقلال اراده در قراردادها باين معني نيست كه در تنظيم و انعقاد قرارداد براي اراده افراد هيچ محدوديتي وجود نداشته باشد .
بعقيده بيشتر حقوقدانان همانطور كه آزاديهاي فردي بطور مطلق و بون حد و حصر در هيچ اجتماعي نميتواند مفهوم داشته باشد و عدم تعيين حدود و ثغور براي آزاري فردي سبب هرج و مرج اجتماعي و نهايتاَ سلب آزادي ميشود ، در قلمرو قراردادها نيز وضع به همين منوال است و قانونگذاران همه كشورها با ترسيم محدوده اي معين افراد جامعه را در روابط خصوصي خود در قلمرو آن آزاد مي گذاردند . در واقع طرفين قرارداد در اين محدوده مشخص است كه ميتوانند هر طور كه مايل باشند قرار داد مورد نظر را تنظيم مي كند ، گاه وسيع است و گاه نيز در اثر سياست خاص حاكم بر جامعه افراد و نوع حكومت از وسعت آن كاسته ميشود ، اما هرگز آزادي نامحدود قابل تصور نيست و با وجود آن نظمي در جامعه برقرار نخواهد شد . مهمترين عوامل تحديد كننده استقلال اراده در قراردادها عبارتند از :
1 ـ نظم عمومي
2 ـ اخلاق حسنه
3 ـ قواعد آمرهْ ديگر

1 ـ نظم عمومي
نظم عمومي از جمله حصارها و دوايري است كه آزادي اراده افراد را در انعقاد قرارداد محدود ميكند ، طرفين عقد حق ندارند پاي از اين دايره بيرون نهند و بر خلاف ضوابط مربوط به نظم عمومي به انعقاد قرارداد مبادرت ورزند ، بلكه براي حفظ نظم جامعه بطور حتم بايد اين ضوابط را محترم بشمارند والا قراردادشان اعتبار و ارزش حقوقي نخواهد داشت .
ماده 975 قانون مدني ايران در اين زمينه چنين مي گويد :
(( محكمه نمي تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه و يا بواسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر ، مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجرا قوانين مزبور اصولا مجاز باشد ))
ماده 6 قانون آيين دادرسي مدني ايران نيز مي گويد :
(( عقود و قراردادهايي كه مخل نظام عمومي يا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست . ))
قانونگذار نظم عمومي را تعريف نكرده است و در ميان حقوقدانان نيز در خصوص تعريف نظم عمومي اتفاق نظر وجود ندارد . عده اي مخالف تعريف نظم عمومي و تعيين حدودي براي آن هستند ، ولي گروهي ديگر معتقد بايد نظم عمومي را تعريف كرد . در عين حال نظر اين دسته از حقوقدانان نيز در تعريف نظم عمومي متفاوت است . بعضي ميگويند حقوق ، نظم طبيعي موجود در جامعه را حفظ مي كند و جمعي ديگر ميگويند حقوق نظم عمومي را در روابط مردم ، به منظور حفظ منافع هيئت اجتماع بوجود مي آورد و اين منافع نظر به اول عاليه اخلاق انساني و اجتماعي دارد .
با توجه به برداشتهاي مختلف از نظم عمومي ميتوان آن را چنين تعريف كرد : (( نظم عمومي عبارت از مجموع ضوابط و مقرراتي است كه قوام و بقاء ذات و حيثيت ملت و تمدن و فرهنگ جامعه را تاْنيت مي كند و تخلف از مقررات مذكور جايز نيست )) .
در فقه و در حقوق اسلام ميتوان نظام جامعه را معادل نظم عمومي دانست .
مقررات مربوط به نظم عمومي كه حافظ نظام و سازمانهاي جامعه است از جمله قواعد آمره است ، اما همه قواعد آمره جنبهْ نظم عمومي ندارند ، بنابر اين رابطه ميان قواعد آمره و نظم عمومي رابطه عموم و خصوص مطلق است .
شايد بتوان گفت كه قانونگدار ايران تعمداَ از تعريف نظم عمومي خودداري كرده ، نه مسامحتاَ و به فرض كه به تعريف مي پرداخت و حتي تعريف جامعي از نظم عمومي عرضه ميكرد باز هم مشكلي حل نمي شد ، زيرا در عمل تطبيق نظم عمومي (( تعريف شده )) با موارد و مصاديق بدرستي امكان پذير نبود و در هر حال نمي توانست از مداخله نظر قاضي در برداشتش از تعريف بكاهد . علاوه بر اين در ازمنه مختلف قلمرو نظم عمومي متفاوت است . به عبارت ديگر وسعت اين قلمرو وابسته به مفهوم (( جامعه )) در هر زمان و نيز در ارتباط با ارزشي است كه قدرت حاكمه براي اجتماع قائل است .
در گذشته مفهوم (( نظم عمومي سياسي )) مد نظر بوده است اما در اين زمان بعلت گسترش وظائف دولت در تامين رفاه جامعه ، مفهوم نظم از دولت و حمايت از خانواده و افراد جامعه است ، ولي در نظم عمومي اقتصادي هدف بيشتر تامين نظم اقتصادي است . از جمله مقررات حافظ منافع دولت ، مقرراتي است كه مربوط به خانواده نيز بيشتر ناظر به نكاح و طلاق و نسب وارث و ولايت است و اين قسم ضوابط هم غالبا جنبه عمومي دارد و تخلف از آنها در قرارداد جائز نيست . در نظم عمومي اقتصادي كه بيشتر ناشي از نظامهاي اقتصادي قرن بيستم است ، مقررات و ضوابطي مدنظر است كه آزادي را در قراردادهاي مربوط به امور اقتصادي محدود ميسازد . اين ضوابط گاه جنبه حمايتي دارد و هدفش حفظ منافع گروهي معين از جامعه است كه از نظر اقتصادي و بنيه مالي وضع مناسبي ندارند . بعنوان نمونه ميتوان از كارگران و مستاجران و بدهكاران نام برد . قدرت حاكم و دولت بمنظور حمايت از اين گروهها ـ كه با وضع اقتصادي كشور نيز مرتبط ميشود ـ مقرراتي نظير مقررات مربوط به ساعت كار ( حداكثر ساعت كار ) و كارهاي سخت ( كار در معادن و كار شبانه ) و يا حاقل سن كارگران و يا مقرراتي در زمينه اجاره محل كسب و نوه تخليه اينگونه اماكن به تصويب مي رساند ، ضوابط ديگر اقتصادي مانند مقررات مربوط به تثبيت قيمتها ـ مقررات حمل ونقل و ارتباطات ـ اصول و ضوابط مربوط به نحوه بهره برداري از منابع ملي يا حفاظت آن جزء مقررات نظم عموميافتصاد ارشادي محسوب ميشوند . در واقع بزرگترين هدف دولت از وضع اينگونه قوانين ، در دست داشتن ابتكار اقتصادي و هدايت جامعه بسمت اقتصادي مورد نظر است .
2 ـ اخلاق حسنه
اخلاق حسنه كه به آن اخلاق عمومي هم ميگويند عبارت از مجموع ضوابط و مقررات و رفتاري است كه مورد پسند اكثريت مردم يك جامعه باشد . اين ضوابط بر حسب زمان و مكان متغير است . بنابر اين ممكن است بعضي از اعمال و رفتار در زماني موافق اخلاق عمومي يا اخلاق حسنه تلقي گردد ، ولي در زماني ديگر همين اعمال و رفتار مغاير اخلاق حسنه ديگر مذموم جلوه كند .
اديان و مذاهب در بوجود آوردن اخلاق حسنه نقش موثري داشتند و دارند در عين حال گاه ممكن است بين اخلاق مذهبي و اخلاق حسنه اصطلاحي جامعه بواسطه بي اعتنايي به مذهب تفاوت وجود داشته باشد ، نظير مقررات و ضوابط مربوط به معاملات ربوي و لاطاري و شرط بندي و امثال آنها كه در بعضي از كشورهاي جهان اعتبار دارد و خلاف اخلاق حسنه اصطلاحي آنها محسوب نمي شود ، حال آنكه اين مقررات ، خلاف مقررات شرعي و مذهبي بوجود آمده است .
ضوابط مربوط به اخلاق حسنه نيز مانند نظم عمومي حدودي ترسيم مي كند كه افراد در روابط خصوصي خود نمي توانند از اين محدوده تجاوز كنند و اگر افراد يك جامعه در قراردادي كه تنظيم ميكنند اين ضوابط را مراعات نكنند قرار داد تنظيمي باطل است و هيچگونه اعتبار حقوقي ندارد . اين مطلب كه آيا اخلاق حسنه جلوه اي از نظم عمومي است يا مقوله اي جاي از آن است مستلزم بحثي طولاني است و در زمينه آن نظرات مختلفي ابراز گرديده است ، خلاصه آنكه جمعي اخلاق حسنه را جزئي از نظم عمومي ميدانند و معتقدند اخلاق حسنه نميتواند از نظم عمومي جا باشد زيرا اخلاق عمومي يا حسنه مجموع مقررات اخلاقي و اجتماعي است كه اساسا با نظم و نظام جامعه ارتباط دارد . گروهي ديگر نظم عمومي و اخلاق حسنه را از يكديگر جدا دانسته و براي هر كدام حدود معيني قائل گرديده اند و معتقدند بعضي از قواعد و مقررات از مقوله نظم عمومي است اما با اخلاق حسنه ارتباط چنداني ندارد . مثلا مقررات مربوط به نقل و انتقال اراضي مشمول اصلاحات ارضي جنبه نظم عمومي دارد ، اما در آن جنبه اي كه مربوط به اخلاق حسنه باشد ديده نميشود .
نتيجه بحث و گفتگو و اختلاف نظر حقوقدانان در مقررات و قوانين كشورها از جمله در قوانين ايران بخوبي مشهود است . زيرا در ماده 975 قانون مدتي چنين آمده است : (( محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرا قوانين مزبور اصولا مجاز باشد )) .
در اين ماده قانونگذار اخلاق حسنه را جزيي از نظم عمومي قلمداد كرده است ولي در ماده 6 قانون آئين دادرسي مدني كه ميگويد : (( عقود و قراردادهايي كه مخل نظام عمومي يا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست )) نظم عمومي و اخلاق حسنه از يكديگر جدا شده است .
البته بر اين بحث كه آيا اخلاق حسنه و نظم عمومي امري واحد يا دو امر جداگانه است فائده و نتيجه عملي مترتب نيست ، زيرا قرارداد چه مخالف نظم عمومي باشد و چه مخالف اخلاق حسنه ، باطل است و آثار حقوقي بر آن بار نميشود . بنابر اين فرقي نيست ميان آنكه اخلاق حسنه جزئي از نظم عمومي به حساب آيد يا اين دو جداي از يكديگر باشند .
3 ـ قواعد آمره ديگر
قواعد و مقررات آمره احكام يا ضوابطي هستند كه قانونگذار به عنوان دستور و تكليف بيان و افلام مسكند . اين مقررات ممكن است جنبه امري داشته باشد و يا بشكل نهي و منق اعلام گردد . رعايت قوانين امري مورد توجه خاص قانونگذار است و به هيچوجه اجازه داده نميشود و امكان پذير نيست كه اراده افراد از دائره آن تخطي كند و تخلف طرفين قرارداد از اين محدوده موجب بطلان قرارداد و بي اعتباري آن خواهد بود . مثلا مقررات مربوط به اهليت طرفين در قرارداد ( مواد 210 ـ 211 ـ 212 ـ و213 قانون مدني ايران ) و يا مقررات مواد 1240 و 1241 و 1242 قانون مدني در خصوص ضوابط معاملات قيم يا مولي عليه يا انتقال و فروش و رهن مال مولي عليه يا به صلح خاتمه دادن دعواي مربوط به مولي عليه ، و مقررات پيش بيني شده در مواد 46 و47 قانون ثبت از جمله قوانين آمره محسوب ميگردد . همچنين عدم نفوذ معاملات غير رشيد در اموال وي كه در ماده 1214 قانون مدني پيش بيني شده است و يا عدم امكان سلب حق تمتع و استيفاء تمام يا قسمتي از حقوق مدني بطور كلي ، و يا عدم امكان سلب حريت مقرر در مواد 959 و 960 قانون مدني از مقررات آمره اند و تجاوز از حدودي كه برسيم كرده اند جايز نيست .
مقررات مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه بطور مسلم جزء مقررات امري هستند ولي تمام مقررات آمره ، جنبه نظم عمومي و اخلاق حسنه ندارند . گر چه بعضي از اساتيد حقوق صراحتا قائل به چنين تفكيكي نشده اند و در بحث مربوط به حدود آزادي اراده بيشتر متوجه نظم عمومي و اخلاق حسنه ميباشند ، ولي ميتوان گفت كه مقررات پيش بيني شده در مواد مذكور داراي جنبه امري است ولي ارتباطي با اخلاق حسنه يا نظم عمومي ندارد . اين تفكيك در قوانين بعضي از كشورهاي جهان از جمله در ماده 19 قانون مدني سوئيس مقرر داشته است :
(( موضوع قرارداد ميتواند در محدوده قانون ، آزادانه معين گردد . قانون محدوديتي براي طرفين قرارداد ايجاد نمي كند مگر در موارد زير :
1 ـ وقتي قانون قاعده و ضابطه اي را بعنوان ضابطه قطعي و آمره مقرر كرده باشد كه متعاقدين نميتوانند بر خلاف آن توافق نمايند .
2 ـ وقتي مقرره قانوني جنبه اخلاق حسنه و يا نظم عمومي داشته باشد كه تخلف از آن در قرارداد جايز نيست .
3 ـ وقتي دستور قانوني مربوط به حقوق راجع به شخصيت انسان باشد كه در اين صورت هم مثل موارد بالا تجاوز از حدود مقررات مزبور در قرار داد تنظيمي امكان نخواهد داشت )) .
گفتيم كه در قراردادها اصل حكميت اراده يا اصل استقلال اراده در محدوده اي كه قوانين مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه يا قواعد آمره ديگر ترسيم مي كنند ، حكومت مي كند . البته استقلال اراده در انعقاد قرارداد و ايجاد روابط حقوقي بين مردم به عنوان اصل تلقي ميشود و محدوديت اراده جنبه استثنايي بايد دارد و علي القاعده اين موارد استثنائي بايد در قوانين تصريح گردد و به اصطلاح حالت استثنايي بايد منصوص باشد . در عين حال ممكن است مقررات آمره و ضوابط مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز ته عنوان اصل ديگري بپذيريم و بگوييم كه اصل استقلال يا حاكميت اراده تا زماني كه با قواعد آمره تعارض پيدا نكنند قابل اجرا ميباشند . در اين صورت همانطور كه بسياري از اساتيد و حقوقدانان معتقدند و عملا نيز چنين است لازم نيست حدود مورد نظر صريحا مشخص گرديده باشد و همچنين لازم نيست نص خاصي بر منع تجاوز از حدود نظم عمومي و اخلاق حسنه پيش بيني شود ، بلكه مصلحت جامعه اقتضاء دارد كه اظهار نظر نسبت به آنگونه امور در اختيار قاضي نهاده شود ، تا قاضي كه حقوقداني وارسته و حافظ منافع خود و جامعه است و به ضوابط و اصول علمي و عملي احاطه كامل دارد و بافت جامعه راهم ميشناسد در هر مورد وقتي تشخيص داد كه قرارداد تنظيم شده بر خلاف نظم عمومي يا اخلاق حسنه و يا ساير مقررات آمره است ، بطلان آنرا اعلام نمايد ، هر چند قانون نسبت به مورد مسكوت باشد .
البته عيب نبودن نص صريح اينست كه ممكن است قاضي به سليقه شخصي عمل كند و خود را مقيد به رعايت ضوابط خاص نداند و در اثر تفسير شخصي قاضي ، حقوق مردم ضايع گردد . ولي با وجود موازين قضايي و اصول شناخته شده در قضا و قبول اين مطلب كه قاضي وجداني بيدار و همتي والا و حيثيتي بالا دارد و از طرفي ديگر مراجع اعمال نظارت وجود دارد ، اين عيب چندان موثر و چشم گير نخواهدبود ولي در عوض جامعه از محبوس ساختن مفهوم نظم عمومي و اخلاق حسنه در چهار چوبي كه با تحول جامعه مغايرت دارد بر كنار خواهدماند .
قسمت چهارم
مصاديق اصل حاكميت اراده در حقوق موضوعه
اصل حاكميت اراده در نظام حقوقي بسياري از كشورها از جمله ايران پذيرفته شده است . يكي از مصاديق اين اصل ماده 10 قانون مدني ايران است كه مقرر ميدارد :
(( قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا نموده اند در صورتيكه مخالف صريح قانون نباشد ، نافذ است )) .
با وجود ماده 10 مذكور و مواد ديگر كه شرح آن خواهد آمد در قرار دادهاي خصوصي آزادي اراده بعنوان اصل پذيرفته شده است و آنچه استقلال اراده را محدود ميكند همان مخالف با قانون است . البته منظور ماده 10 مخالفت با قوانين آمره است كه عبارتند از :
مقررات مربوط به اخلاق حسنه و نظم عمومي و ديگر ضوابط آمره و نه هر قانوني كه فاقد اوصاف مذكور باشد . در واقع قوانين امري . بطور مسلم بر خلاف قوانين تفسيري ميتوان توافق كرد و قانونگذار نيز نسبت به اين گونه مقررات نظر تحميلي نداد و آنرا باختيار افراد نهاده است و در مقابل آنچه را تكليف كرده است و نظر بامر و نهي در آنها دارد در قوانين آمره آورده است .
عده اي از اساتيد و حقوقدانان را عقيده بر اين است كه ماده 10 قانون مدني ايران از حقوق مدني فرانسه اقتباس گرديده است و قبل از تصويب اين ماده در نظام حقوقي ايران به تبعيت از نظر عده اي از فقها اماميه قرار داد منعقده وقتي معتبر بود كه در قالب عقود معين تنظيم ميگردد و اگر قراردادي تحت نام عقد معيني بوجود نمي آمد ارزش و اعتباري نداشت ، در نتيجه سعي ميشد همه قراردادهاي بي نام در قالب عقد صلح درآيد . و به همين دليل عقد صلح را سيد العقود ناميده اند. ولي با تصويب ماده 10 قانون مدني اين مشكل مرتفع گرديد .
عده اي ديگر بر عكس معتقدند كه اين تصور كه در فقه و حقوق اسلام آزادي در قراردادها وجود ندارد تصور صحيحي نيست ، بلكه بر عكس در اسلام و حقوق اسلامي استقلال اراده در تكوين قرارداد سابقه دارد و حقوق ايران نيز از اين سابقه بهره گرفته است و براي اثبات مطلب به نظر صاحب كتاب جامع الشقات اشاره ميكنند كه : (( جواز اصل معاوضه دليل نمي خواهد چون اصل ، برائت و نه اباحه است ، عدم ورود منع ، كافي است در جواز ... )) و اضافه ميكنند كه در نزد اكثر فقها هر معامله يا معاوضه و يا هر عقدي درست است و درست بودن معاوضات علي الاطلاق دليل لازم ندارد و همين قدر كه منع قانوني و شرعي وجود نداشته باشد براي صحت معاملات و معاوضات كفايت ميكند . بنابر اين ماده 10 قانون مدني ايران به عقيده اين عده در حقيقت بيانگر فكر صاحب كتاب جامع الشقات است .
بنظر ميرسد با اينكه در اسلام آزادي اراده در قراردادها حاكميت دارد ، ولي قول مشهور به اين اصل تمايل نشان نمي دهد و بسياري شروط ابتدائي را ه در ضمن عقد آورده نشود معتبر ندانسته اند و همچنين قولنامه هايي را كه در ضمن عقد گنجانده نشده باشد لازم الاتباع نمي دانند . در نتيجه همين طرز تفكر ، ماده 10 قانون مدني وضع شده است تا ترديد را از ميان بردارد .
در واقع ماده 10 قانون مدني ايران مغايرتي با ضوابط شرعي ندارد زيرا :
1 ـ نص صريحي كه حاكي از منع قرارداد در خارج از چهار چوب عقود معين باشد وجود ندارد ، بنابر اين در صورت ترديد در صحت اين نوع قراردادها چون شك در تكليف از باب شبهه حكمنه تحريميه به علت فقدان نص است لذا اصل برائت را ميتوان در اين خصوص اعمال كرد و عدم ورود منع را كافي بر جواز دانست . اصل برائت نيز به دليل عقل و قبح عقل بلا بيان و اجماع و احاديث نظير حديث رفع و حديث (( كل شئي مطلق حتي يرد فيه نهي )) و نيز آيه شريفه : (( لايكلف الله نفساَ الاما اتيها )) و آيه شريفه : (( و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا )) حجيت دارد . 2ـ در صورت ترديد در حليت يا حرمت يك امر اصل اباحه كه اصلي عقلي است حاكم است و در قرارداد خارج از عقود نيز اگر ترديد كنيم كه اين قرارداد حرام است يا حلال اصل اباحه آن است . 3 ـ در حقوق اسلام و در فقه شيعه عقود رضائي هستند نه تشريفاتي و در اصل رضائي بودن عقود كه پذيرش جنبه اي از اصل حاكميت اراده است ترديدي بين فقهاء وجود ندارد .
4 ـ فقهاء عقود را تابع قصد متعاقدين ميدانند و اينكه پذيرفته اند (( القعود تابعه للقصود )) خود جلوه اي از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است .
5 ـ عموم آيه شريفه (( الموْمنون عندشروطهم )) نيز وفاَ بشرط را بصورت مطلق نورد نظر دارد و اگر شرطي در ضمن عقد آورده نشود باز هم مشمول حكم مزبور است . البته شرطي كه خلاف شرع و كتاب الله نباشد .
7 ـ ماجعل عليكم في الدين من حرج .
8 ـ آيه شريفه 29 از سوره نساء : (( لا تا كلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض منكم ... )) كه نظر به حرمت اكل مال به باطل و حليت تراضي در تصرف اموال يكديگر دارد و شكل تراضي مورد نظر شارع مقدس نيست .
با اين ترتيب و با توجه به دلايل مذكور اين حقيقت روشن ميگردد كه تراضي اساس تكون هر نوع قراردادي است كه صراحتاَ با شرع و ضوابط شرعي مغايرت نداشته باشد . و هيچ دليلي بر بطلان اين قرارداد در شرع ملاحظه نمي گردد . مضافاَ به اينكه ضوابط شرع اسلام برا ي آسايش مردم وضع شده است نه براي گرفتار كردن آنها .
علاوه بر ماده 10 قانون مدني ، مقررات كلي پيشبيني شده در قسمت دوم كتاب دوم باب اول قانون مدني ( مواد 183 تا 231 ) بيانگر اين است كه نظام حقوقي ايران اصل حاكميت اراده در خصوص قراردادها پذيرفته شده است .
اين ماده هم كه مبناي فقهي دارد و مستندات آن احاديث مربوط به سوگند و اقرار و امثال است .
در حال حاضر در همه نظامهاي حقوقي اين اعتقاد وجود دارد كه عقود معينه و ضوابط مربوط به آنها براي رفع نيازمنديهاي مردم يك جامعه و در روابط خصوصي اي ه دائم در حال تحول است ، كافي نيست . به عبارت ديگر عقلا و عملا درست نيست و امكان ندارد قواعد حاكم بر جامعه را ثابت نگه داشت .
در حقوق اسلامي نيز همانطور كه بيان شد با توجه به اصل تحول و تحرك اجتماع ، مقررات مربوط به روابط مردم از حمله عقود و شروط پي ريزي شده است .

منابع:

1 ـ قرارداد عبارتست از توافق اراده دو يا چند نفر در مورد چيزي كه متضمن نفع حقوقي Linteret Juridiqueباشد . موضوع قرارداد ممكن است شناسايي يا ايجاد يا تغيير يا اسقاط و يا انتقال حقي باشد . قراردادي كه متضمن ايجاد تعهد باشد يا نقل مالكيت گردد عقد ناميده ميشود ( ماده 183 ق م . ايران ولي اقاله يا تفاسخ كه حاصل توافق در سقوط تعهد و يا مالكيت ناشي از عقد است قرارداد محسوب ميشود ولي به آن عقد نميگويند . بنابر اين قرارداد اعم از عقد است . البته عده زيادي از حقوقدانان قرارداد را در رديف عقد و تعهد ميدانند .
1-Les faits Juridiques

1 ـ قوانين تفسيري يا تعويضي يا جانشين قوانيني هستند كه در صورت سكوت طرفين در قرارداد جانشين اراده آنها ميشوند ولي به هنگام انعقاد قرارداد ميتوان بر خلاف اين قوانين كه جنبه آمره ندارند ـ توافق كرد .
2- Rousseau , Jean – Jaques .Contrat social .l .chap . V I

1 ـ اخلاق حسنه ـ عفت عمومي ـ آداب عمومي : Les bonn es moeurs
2 – Alex WEIL , francois TERRE .Droit civit , Les obligations , 2 ed . Dalloz .1975 .n.246
1 ـ دكتر حسين صفايي ـ حقوق مدني ، تعهدات و قراردادها ، چاپ 1351 ، صفحه 65

1- Les lois interpretatives.
2- Les lois suppletives.
3- Les lois imperatives.
1 ـ دكتر محمد جعفري لنگرودي : حقوق تعهدات ـ جلد اول ، چاپ دانشگاه ، سال 1363 ، صفحه 122 به بعد .
2 ـ بقره ـ 286
3 ـ اسري ـ 15
 

مطالب مرتبط
ارسال نظر برای این مطلب

نام
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم)
وبسایت
:) :( ;) :D ;)) :X :? :P :* =(( :O @};- :B /:) :S
نظر خصوصی
مشخصات شما ذخیره شود ؟ [حذف مشخصات] [شکلک ها]
کد امنیتی
تبلیغات
Rozblog.com رز بلاگ - متفاوت ترين سرويس سایت ساز
اطلاعات کاربری
نام کاربری :
رمز عبور :
  • فراموشی رمز عبور؟
  • نظرسنجی
    به کدام یک از گرایش های حقوق علاقه دارید؟






    صفحات جداگانه
  • عضویت در خبرنامه
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۵ اسفند ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 23 بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳۰ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۱۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۲ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۹ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۵ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۷ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۳ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۷ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ دی ۱۳۹۳
  • آمار سایت
  • کل مطالب : 729
  • کل نظرات : 19
  • افراد آنلاین : 7
  • تعداد اعضا : 216
  • آی پی امروز : 37
  • آی پی دیروز : 146
  • بازدید امروز : 115
  • باردید دیروز : 752
  • گوگل امروز : 1
  • گوگل دیروز : 17
  • بازدید هفته : 115
  • بازدید ماه : 25,260
  • بازدید سال : 196,727
  • بازدید کلی : 1,511,117
  • کدهای اختصاصی
    اخرین مطالب ارسالی سایت
    مطالب پر بازدید مطالب جدید مطالب تصادفی