close
تبلیغات در اینترنت
تحليل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدني
loading...

وب سایت حقوقی عدالت گستر

انشاء در عقد براي اينكه عقدي در عاليم اعتبارات اثر داشته باشد طرفيني كه اراده مي كنند بايد قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء كنند به اين معني كه واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آيد انشاء كننده نفس خود را آماده كند كه چيزي را مي خواهد مثلاً از ملكيت خود خارج نمايد و در…

دانلود رایگان نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر



نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر

(ویزه اندروید)

 

مجموعه کامل از قوانین و مقررات وایین نامه های بروز شده وشامل مجموعه نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه و اراءوحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور وبیش از1000نکته حقوقی بسیار کاربردی برای وکلا وکاراموزان وکالت وداوطلبین ازمون وکالت و قضاوت گرداوری شده است.

 

>>طراحی و توسعه این نرم افزار توسط اقای اشکان نجمایی وکیل دادگستری عضو کانون وکلای دادگستری استان کرمان صورت گرفته است.تمام حقوق مادی و معنوی این نرم افزار برای پدید اورنده محفوظ می باشد.> <

 






دانلود رایگان نرم افزار در سایت بازار




تحليل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدني

مدیریت بازدید : 345 جمعه 17 شهريور 1391 نظرات ()

انشاء در عقد
براي اينكه عقدي در عاليم اعتبارات اثر داشته باشد طرفيني كه اراده مي كنند بايد قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء كنند به اين معني كه واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آيد انشاء كننده نفس خود را آماده كند كه چيزي را مي خواهد مثلاً از ملكيت خود خارج نمايد و در زمان انشاء ملكيت خود را سلب نموده و لباس ملكيت ديگري را به آن مي پوشاند و خريدار در زمان انشاء بايد قوه دماغ خود را بحركت در آورد كه تملك آن كالا را بپذيرد ، بنابراين اگر دو طرف با قصد شوخي كلماتي را بر زبان جاري كنند كه حامل معاني قراردادي باشند ، هيچگونه قراردادي رخ نمي دهد زيرا كه طرفين قصد ” خلع و ليس ”ًً ًًًًًرا نداشته اند ، ماده 191 ق م.. بيان مي دارد : ” عقد محقق مي شود به قصد انشاء ، شخصي كه در عقد قصد انشاء مي نمايد ممكن است پيك اثر حقوقي و رابطه حقوقي جديد را بوجود آورد مانند زماني كه بين دو نفر عقد بيع منعقد مي شود و اثر حقوقي آن ملكيت خريدار نسبت به مثمن و ملكيت فروشنده نسبت به ثمن مي باشد ( 382 ق م.) و مانند زماني كه بين دو نفر عقد نكاح واقع مي شود كه اثر حقوقيانشاء طرفين زوجيت مي باشد ( 1102 ق م) همچنين طرفين ممكن است با انشاء ، رابطه حقوقي را از دست بدهند مانند جايي كه داين ، مديون را ابراء مي كند ( ماده 289 ق م) در هر صورت در تعريف انشاء مي توان گفت : ” آن عملي است كه موجد اثر حقوقي مي باشد”
منشأ در عقد
انسانها زماني كه عقدي را انشاء مي كنند يك رشته از موجودات اعتباري را بوجود آورده و در عالم حقوق رها مي كنند ، اين موجودات اعتباري در حقوق مدني موسوم به ” منشأ ” هستند، منشأ در واقع همان اثر انشاء مي باشد ، آن اثر خاص و مطلوبي است كه متعاقدين بخاطر آن اقدام له ايجاد قرارداد نموده اند . هنرمندي كه مالك تابلو نقاشي خود مي باشد زماني كه با انشاء خود آن را مي فروشد ملكيت آنرا به خريدار انتقال مي دهد پس چيزي كه در عالم اعتبار بوجود مي آيد همان ملكيت خريدار است كه اين ملكيت اثر انشاء فروشنده است.
فرق عقد و ابقاع
زماني كه به نمايشگاه كتب حقوقي مي رويد و كتاب ” مكاسب ” را به نويسندگي شيخ اعظم انصاري انتخاب مي كنيد اراده شما به عنوان مشتري باراده فروشنده با هم جمع مي شوند تا اينكه كتاب مذكور به ملكيت شما در آيد . اگر فروشنده به تنهايي انشاء ملكيت بنمايد و شما نپذيريد انشاء او هيچ فايده اي ندارد، پس براي تحقق يافتن ملكيت باي د اراده مذكور به توافق برسند و وجود هر دو اراده در هنگام قرارداد لازم است اما زماني كه شما مبلغي پول به دوست خود قرض داده ايد و اكنون به جهتي از جهات مي خواهيد اين پول را پس نگيريد در اينصورت او را ابراء مي نماييد ( ماده 289 ق م ) و از اين پول صرفنظر مي كنيد ، پس براي اينكه مديون ، ديگر بدهكار نباشد اراده ابراء كننده به تنهايي در از بين بردن رابطه حقوقي كافي است .
همچنانكه ملاحظه مي كنيد در هر يك از قروض بالا يك عمل حقوقي بوقوع پيوسته است اما در قرض اول وجود دو اراده متوافق شرط است ولي در فرض دوم يك اراده در تحقق عمل حقوقي نقش دارد، صورت اول از مصاديق عقد بوده و صورت دوم از مصاديق ابقاع ميباشد .
تقسيم بندي عقود
عقد داراي اقسام مختلفي مي باشد ، قانون مدني در ماده 184 بيان مي دارد: عقود و معاملات به اقسام ذيل تقسيم مي شوند ، لازم جائز ، خياري ، منجز و معلق .
عقد لازم و حائز
فطرت ساده انسانها در پيمانهاي فيمابين حكم مي كند كه بايد به آنها وفاء نمود، انسان طبعاً از آنجا كه با اجتماع وابستگي خاصي دارد ، همين وابستگياو را وامي دارد تا به گفتارها و قراردادهاي خود وفادار باشد، پايبندي او به اين قراردادها است كه طرف مقابل را وامي دارد تا به اواعتماد نمايد و روابط مالي و حقوقي خود را با او تنظيم كند ، گاهي ايجاد اين رابطه به گونه اي است كه هيچكس نمي تواند آن را از بين ببرد، استحكام اين رابطه و وابستگي بقدري است كه رمز گسستگي آن فقط در موارد معيني به دست طرفيني است كه آنرا منعقد نموده اند ، اين است كه قانون مدني در ماده 185 گفته است ” عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين معامله حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معينه ”.
خداوند متعال در قرآن كريم با تنزيل ” اوفوا بالعقود” و ”… الا ان تكون تجارة عن تراض ” و آياتي ديگر ، وفاي به پيمان را اصلي مسلم شمرده است و به انسانها امر كرده است كه به روابط حقوقي و مالي يكديگر بايد احترام بگذارند.
بنابراين معاملاتي كه مثل بيع ( 338 ق م) و اجراء ( 466 ق م ) از عقود لازم مي باشند هيچيك از طرفين بعد از انعقاد عقد حق بر هم زدن آن را ندارند مگر اينكه قانون به آنها اين اجازه را داده باشد يا اينكه طرفين راضي به انحلال آن عقد بشوند ، ماده 219 ق م در اين باره مي گويد : ” عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفي اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود” بيان كرديم كه اصل اولي و مسلم در بين آدميان در رابطه با تنظيم قراردادها اين است كه طرفين بايد مفاد قرارداد را رعايت بنمايندو شخص خاطي از طرف عقلاء مورد سرزنش قرار مي گيرد ، اما ساختمان انعقاد بعضي از عقود ممكن است به گونه اي طرح ريزي شده باشد كه از همان ابتداء شالوده و استحكامي الزام آور نداشته باشد ، از نظر قانون طرفين آزاد هستند كه اين قرارداد را به پايان برده و تمام مفاد آنرا رعايت كنند و آزاد هستند هر كجا كه خواستند ختم قرارداد را اعلام كنند و به رابطه حقوقي فيمابين پايان بخشند ، عقودي كه اين ساختار حقوقي را دارند موسوم به عقد جايز مي باشند . قانون مدني در ماده 186 در تعريف اينگونه عقود بيان مي دارد” عقد جايز آنست كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد فسخ كند ” عقودي مثل وكالت (ماده 656 ق م ) ، عاريه ماده 638 ق م . وديعه ماده ” 611 ق م” و مضاربه ماده ” 550 ق م” جائز هستند لازم به ذكر است كه عقد ممكن است نسبت به دو طرف قرارداد جايز باشد مانند عقد وكالت و عقد ممكن است نسبت به يك طف قرارداد لازم و نسبت به طرف ديگر جايز باشد يعني در اينجا فقط يك طرف است كه مي تواند هر زمان خواست آن را بهم بزند، قانون مدني در ماده 087 بيان داشته است عقد ممكن است به يك طرف لازم باشد و نسبت به طرف ديگر جائز. از اينگونه عقود مي توان عقد رهن را مثال آورد زيرا ”عقد رهن نسبت به مرتهن جاير و نسبت به راهن لازم است و بنابراين مرتهن مي تواند هر وقت بخواهد آن را بهم بزند ولي راهن نمي تواند قبل از اينكه دين خود را ادا نمايد و يا بنحوي از آنا قانوني از آن بري شود رهن را مسترد دارد ” ماده ( 878 ق م ) ، بنابراين در عقد رهن شخص طلبكار كه همان مرتهن است هر زمان كه خواست مي تواند عقد رهن را فسخ نمايد و تسلط خود را از عين مرهونه سلب كند اما بدهكار كه همان راهن است تا زماني كه دين خود را پرداخت ننمايد قادر به استردادعين مرهونه نمي باشد.
مابه الافراق عقد لازم و جايز را مي توان در اينگونه امور دانست كه عقد لازم از استحكام دائمي برخوردار بوده ولي استحكام عقد جايز تابع اراده طرفي مي باشد ، ديگر اينكه عقد لازم در اثر عروض اقاله و توافق طرفين يا بجهت يكي از خيارات موجود در قانون منحل مي شود اما از آنجا كه عقد جايز از همان ابتدا استعداد و قابليت انحلال در او نهفته است و اراده هر كدام از طرفي بتنهايي در انحلال آن تأثير دارد لذا جايي براي عروض اقاله يا خيارات وجود ندارد و اصولاً اعمال هر كدام از اينها بي معني و لغو است . ما به الامتياز ديگر اينكه كليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مي شوند و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است ماده ” 954 ق م ” ، اما موت و سفاهت هيچ تأثيري در عقود لازم ندارند ، پس در عقود جايزي مثل وكالت و وديعه و عاريه اگر يكي از طرفين بميرد يا سفيه شود رابطه حقوقي منحل گشته و عقد زايل مي شود اما درعقود لازمه مثل بيع و اجازه اگر احد طرفين بميرد يا سفيه شود در اينصورت وارث يا جانشينان آن طرف به حيات حقوقي عقد ادامه مي دهند.
نكته اي كه قابل ذكر است اينكه بر طبق نظرات فقيهان و حقوقدانان ، جنون نيز از اسباب بطلان عقد جايز شمرده مي شود ولي در ماده 954 ق م ذكري از آن نرفته است بلكه اين ماده بيان كرده است كه كليه عقود جايزه با موت و سفه يكي از طرفين منفسخ مي شود در اينصورت آيا مي توان گفت نظر نويسندگان قانونمدني اين بوده است كه جنون از اسباب بطلانعقود جايز شمرده نشود ، جواب اين پرسش منفي است زيرا:
اولاً : در بند 1 ماده 551 ق م ، جنون از اسباب بطلان عقد مضاربه و در بند 3 ماده 678 اين قانون جنون از اسباب بطلانعقد وكالت شمرده شده است و حال اينكه اين عقود جايز هستند.
ثانياً : زماني كه در سفه مشاعر انسان ضعيف مي شوند عقد جايز باطل مي شود به طريق اولي درجنون كه مشاعر به كلي ضربه ديده اند بايد باطل شود.
ثالثاً : با توجه به اينكه منبع مهم قانون مدني خصوصاً در عقود معين ، اقوال و نظرات مشهور فقيهان اماميه بوده است و اين فقيهان هم جنون را از اسباب بطلان عقد جايز شمرده اند ، لذا هيچ توجيهي وجود ندارد كه بگوييم جنون از اسباب بطلان عقد جايز شمرده نمي شود.
البته ممكن است از منظر و ديدگاهي ديگر به پرسش فوق الاشعار پاسخ داد به اين گونه كه چونماده 954 ق م در تحت عنوان مقررات مختلفه ، موت و سفه را از اسباب بطلان كليه عقود جايز شمرده است و از طرفي وقتي كه به متن قانون مدني كه مستقيم اين عقود را مطرح كرده است مراجعه مي كنيم ، مشاهده مي شود كه جنون فقط از اسباب بطلانعقد مضاربه و وكالت شمرده شده است ، در نتيجه بر ما شك عارض مي شود كه آيا جنون عقود جايزي مثل عاريه وديعه را باطل مي كند يا خير ؟ از آنجا كه قانون گذار بطور صراحت مطلبي را بيان نكرده است مي توان اصل عدم بطلان جاري نمود و حكم كرد كه عقد به حيات حقوقي خود ادامه بدهد اما ناگفته نماند كه اين نظريه در مقابل اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نمي تواند قامتي راست كند ، زيرا در اين اصل آمده است ،« قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي با فتاواي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه شكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد »
فقيهان در نوشتار و فتاواي خود از عاملي ديگر بنام « اغماء»نام برده اند و آنرا در رديف مرگ ، جنون و سفه از اسباب بطلان عقد جايز شمرده اند اگر چه در قانون مدني ذكري از آن نرفته است در هر صورت اين نكته قابل بررسي است كه اگر شخصي مثلاً چند ساعت از هوش برود ، اين بيهوشي چه تأثيري در روابط حقوقي او با ديگران دارد؟ آيا اين تأثير به اندازه اي مي باشد كه عقود جايز وي را باطل بنمايد ؟ سخن ديگر اينكه اگر جنون از اسباب بطلان عقد جايز شمرده مي شود آيا « جنون ادواري » را هم در بر مي گيرد يا منظور فقط « جنون اطباقي » است ، ذكر جنون در ماده 551 ق م و 678 ق م طلاق دارد ، مرحوم سيد محمد كاظم يزدي از فقيهان نامدار اماميه نمي پذيرد كه جنون و بيهوشي در صورتي كه مختصر و كوتاه باشند از اسباب بطلان عقد جايز شمرده شوند بلكه او معتقد است كه در اين حالات روابط حقوقي باقي بوده و فقط تصرفات اين اشخاص در هنگام عروض اين حالات نافذ نيست اين نظريه متين است.
تحليل نظري « اصالة اللزوم » در قراردادها ودلايل آن
طبيعت ساده انسانها حكم مي كند كه به روابط حقوقي و به پيمانها و قراردادهاي فيمابين بايد احترام گذارد وفاي به عقود به عنوان اصلي پايدار در عالم حقوق پذيرفته شده است و در مقابل پيمان شكني سخت مورد بي اعتمادي قرار مي گيرند و روابط قراردادي آنها هميشه مورد ترديد است ، اين است كه « اصالة اللزوم » در قراردادها شكل گرفته است به اين معني كه اصل و قاعده در قراردادها اين است كه آنها از آنچنان استحكام و استواري برخوردار هستند كه اراده يكي از طرفين نمي تواند آنها را بشكندو اگر در قرارداد بخصوصي شك كرديم كه لازم است يا جايز ؟ تا در اينصورت بتوانيم آن را بهم بزنيم ، بر طبق همين اصل حكم به لزوم و استحكام آن مي گردد الا اينكه دليل خاصي بر « جايز بودن » آن رائه گردد قانون مدني در ماده 219 « اصل لزوم قراردادها» را سرلوحه و مبنا قرارداده است و بيان مي دارد :« عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود» در اين ماده متعاقدين به پيروي از مفاد قرارداد ملزم شده اند اما در موردي كه طرفين توافق كنندكه قرارداد را بهم بزنندو بر آن هيچ اثري مترتب نكنند يا اينكه قانون به جهتي خاص مثل حق خيار به يكي از طرفي اجازه فسخ مي دهد ، اين الزام وجود ندارد
حقوق دانان اسلامي درباره اينكه منشاء « اصل لزوم قراردادها » چه مي باشد يا زماني كه گفته مي شود « اصل در بيع لزوم است » طبق چه مبنايي اين قاعده پذيرفته شده است ، نظرات و آراء متفاوتي ارائه داده اند.
علامه حلي از اين اصل بعنوان « اصل استصحاب » ياد مي كند با اين بيان كه هر عقدي داراي يك اثر حقوقي مي باشد مثلاً اثر عقد بيع ، انتقال ملكيت مي باشد و در نتيجه هر يك از متعاقدين در آن چيزي كه به ملكيت او در آمده تصرف كنداكنون اگر شك كنيم كه با فسخ قرارداد آيا اين اثر از بين مي رود اصل عدم روال اين اثر است انتقال ملكيت همچنان باقي بوده و قرارداد قابل فسخ نمي باشد . محقق ثاني بيان مي كندكه چون انعقاد اغلب قراردادها بر اساس لزوم و عدم عروض فسخ است اصل لزوم جاري مي گردد، در نتيجه او اصل را به معي « راجح » مي گيرد زيرا با اين تصيف لزوم قراردادها ارجحيت دارد.
عده اي ديگر از فقيهان بيان مي دارند از آنجا كه در هنگام شك در لزوم قراردادي به قواعد عامه اي مثل « اوفوا بالعقوده » رجوع كرده و عقد را قابل فسخ نمي دانيم در نتيجه منشاء استنباط اين اصل اين قواعد مي باشند در هر صورت دلايل « اصالت لزوم» در قراردادها از قرار ذيل است :
1- سيره عقلاء
عقلاء هنگامي كه اقدام بر انعقاد قراردادي مي نمايند و با يكديگر پيماني را امضاء مي كنند بنا و روش آنها اين است كه به آن التزام ناشي از اين قرارداد پايبند باشند و اگر يكطرف اقدام به نقض اين قرارداد بكند مورد نكوهش عقلاء و عرف قرار مي گيرد . در باب عقود و قراردادها يك مدلول مطابقي وجود دارد كه عبارت است از آنچيزي كه متعاقدين انشاء مي كنند مثلاً در بيع ملكيت ثمن و مثمن بوسيله انشاء طرفين صورت مي گيرد به اين طريق كه بايع ملكيت مثمن را براي مشتري انشاء مي كند و مشتري نيز ثمن را به تمليك بايع در مي آورد ، علاوه بر مدلول مطابقي يك مدلول التزامي نيز در قراردادها وجود دارد كه آن التزام و تعهد هر يك از طرفين نسبت به آن چيزي است كه انشاء كرده اند ، هر يك از متعاقدين در قبال طرف ديگر در واقع خود را ملزم كرده است كه به گفته ها و انشاءآت خود پاي بند باشد و تخلف از اين تعهد و التزام است كه نقض قرارداد محسوب شده و از ديدگاه عقلاء پسنديده نيست اما اگر انعقاد قرارداد بر پايه اي بود كه طرفين براي خود حق خيار گذاشته بودند يا اينكه متعاقدين توافق به انحلال عقد بنمايند در صورت اعمال حق خيار و انجام اقاله ، نقض قرارداد صورت نگرفته است زيرا طرفي كه التزام به نفع او بوده است در واقع از حق خود صرفنظر كرده است و التزام طرف مقابل را به دلخواه نخواسته است ، از اين رو قانون مدني در ماده 219 بيان مي كند « عقودي كه بر طبق قانو واقع شده باشند بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مر اينكه برضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود».
2- اوفوا بالعقود
اين آيه بيانگر اين است كه وفاي به عقد واجب است و منظر از عقد هر چيزي كه باشد تسليم آن شدو بر طبق آن عمل نمود مثلاً اگر كسي مال خود را در ضمن عقد بيع به تمليك ديگري در آورد در اينجا بايد آثار ملكيت را براي آن ديگري قبول كند و آن را صاحب اصلي بداند و اگر بخواهد اين مال را از چنگ او در آورد و دوباره در آن تصرف نمايد در اينجا عقد و عهد خود را نقض كرده است و بر طبق « اوفوا بالعقود» كه وفاي به عقد را خواسته است كليه اين تصرفات ممنوع است در نتيجه هر يك از متعاقدين بايد براي هميشه به لزوم اين عقد پايبند باشند و حق فسخ آنرا ندارند.
به تفسير ديگر منظور از «وفا» اين است كه حق با تمام و كمال به صاحبش داده شود و منظور از حق آن چيزي است كه شيء شايستگي آن را دارد پس زماني كه گفته مي شود « به عقودخود وفا » كنيد ، يعني حق واقعي عقد را به آنها اعطاء كنيد و حقدر اينجا ممكن است دين باشد و ممكن است فعل و عمل باشدو ممكن است كه امور اعباري مثل ملكيت و زوجيت باشد اكنون كه مال خود را در ضمن عقد بيع به ملكيت ديگري درآورديم منظور از وفاي به عقد اين است كه آن ملكيت ايجاد شده را كه حق آن عقد است ملتزم شويم و آن را براي هميشه گردن بنهيم، زماني كه ما بخواهيم به عقد بيع وفا كنيم دو التزام داريم ، التزام اول اين است كه در ضمن عقد ملتزم شده ايم كه مال خودمان از آن ديگري باشد و التزام دوم را « وجوب وفاي » به عقد براي ما آورده است يعني به التزامي كه در ضمن عقد قبول كرده اي وفادار باش و آنرا زايل مكن ، اكنون كه التزام به بقاء ملكيت كه نتيجه عقد بيع است براي هميشه واجب شد پس نقض ملكيت و قرارداد براي هميشه ممنوع و حرام است و اين همان معني « لزوم قراردادها» است .
3- « تجارة عن تراض »
قرآن كريم مي فرمايد « لا تأكلو اموالكم بينكم بالباطل الا آن تكون تجارة عن تراض» معني متفاهم عرفي اين آيه شريفه اين است كه تصرفات غير قانوني و غير شرعي در اموال مثل خيانت و غصب ممنوع و باطل است مگر اينكه تصرفات به جهت تجارت و داد و ستدي باشد كه تراضي طرفين به آن وجود داشته است . پس اگر بوسيه قراردادي كه واجد تراضي است ملكيت و نقل و انتقال صورت گرفت هر كدام از طرفين مالك مالي ميوشد كه به او انتقال يافه است ، بعد از اين اگر يكي از اين دو نفر نخواهد بدون رضايت ديگري اين معامله را فسخ نمايد تا اثر حقوقي قرارداد را از بين ببرد و دوباره مال را در اختيار خود درآورد بر طبق اين آيه شريفه اين عمل مورد نهي قرار گرفته ، و تصرف از مصاديق اكل مال به باطل است در نتيجه فسخ غير نافذ و باطل است وقتي كه فسخ قرارداد براي هميشه باطل بود اين همان معني « لزوم قراردادها» ايت البته بايدتوجه كرد وقتي كه مي گوئيم فسخ باطل است اين غير از مواردي است كه طرفين براي خود حق فسخ قائل شده باشند.
4- ماده 219 قانون مدني
ماده 219 قانون مدني بيان مي كند :«عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود» در اين ماده اصل لزوم قراردادها مبنا قرار داده شده است اگر چه اين ماده متنوع از دلايل بالا مي باشد ولي از آنجا كه در متن قانون آورده شده است و دادرسان و محاكم قضايي از منظر يك قاعده اصل به آن مي نگرند منطق حقوقي مي طلبد آنرا بعنوان يك دليل ذكر كنيم همچنانكه ملاحظه مي شود صدر اين ماده لازم الاتباع بودن عقود را مورد اشاره قرارداده است ولي اين حكم كلي دو استثناء دارد يكي آنكه عقد به علت قانون فسخ شود و ديگر آنكه عقد با اقاله و توافق طرفين منحل گردد كه در اينصورت طرفين با رضايت خودالتزام به بقاء را برداشته اند.
قانون مدني در مواد 397 تا 440 خيارات قانوني را كه طرفين يا يكي از آنها مي توانند داشته باشند تا بوسيله آنها عقد را فسخ نمايند ، احصاء مي كند مثلاًدر ماده 399 بيان مي دارد، :«در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد»اين قانون همچنين در ماده 283 بيان كرده است كه : « بعد از معامليه طرفين مي توانند بتراضي آنرا اقاله و تفاسخ كنند» . در واقع اين دو ماده استثنايي مي باشند در صدر ماده 219 كه لزوم قراردادها را مورد اشاره قرار داده است و از طرفي تفسير كننده ذيل اين ماده محسوب مي شود .
ذكر اين نكته ضروري است كه وقتي گفته مي شود عقود با شرط خيار واقاله فسخ مي شوند اين قاعده درباره تمام عقود صادق نيست مثلاً در عقد نكاح شرط خيار يا اقاله اجازه داده نشده است ، در ماده 1069 قانون مدني آمده است : « شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است …» حقوق دانان اسلامي در توجيه اين مطلب بيان كرده اند از آنجا كه عقد نكاح معاوضه محض نيست و به عبادات نزديكتر است در نتيجه قابليت شرط خيار را ندارد و ديگر اينكه شرط خيار و اقاله در عقد نكاح يا مصالح خانواده و طرفين منافات دارد، از اين رو است كه ازاله عقد نكاح شرط خاص خود را دارد.
- انقلاب عقد لازم به جايز و بالعكس –
ممكن است ذهن كنجكاو و حقوقي شما ، بارها شما را در مقابل اين پرسش قرارداده باشد كه اصولاًمنبع و منشاء لزوم جواز در عقود چه مي باشد؟ چگونه مي شودكه عقدي در ادبيات حقوقي موسوم به لازم مي شود و ديگري صفت جايز را بخو مي گيرد ؟ آيا عقود در ذات خود برهنه از لزوم و جواز هستند يا اينكه آنها جزء لاينفك ذات اين عقود مي باشند ؟ در هر صورت آيا عقدي كه در جهان حقوق موصوف به وصف جايز است آيا شايستگي عروض صفت لازم را از طرف قانونگذار يا طرفين عقد دارد؟ اكنون شم حقوقي شما در برابر اين پرسشها چه پاسخي دارد؟
بايد دانست بعضي از عقود طبيعت آنها بگونه اي است زماني كه عقد انشاء مي شود مصلحت طرفين در اين است كه حق رجوع نداشته باشند مثلاً زماني كه عقد بيع صورت مي گيرد و انتقال مبيع و ثمن را در پي دارد ، در اينجا كيفين انجام اين قرارداد خواهان اين است كه دو طرف بدون دليل حق رجوع و اعتراضي نداشته باشند زير شخصي كه مبيع را تحويل مي گيرد خود را براي هميشه مالك اصلياين كالا مي پندارد و او هرگز در ضمير خود راه نداده است كه ده روز مالك آن باشد و بعد از اين مدت احتمالاًمالكيت از او سلب مي شود ، پس در اينگونه قراردادها اگز در حين انشاء هيچ اشاره اي هم به لزوم آنها نشود قرارداد لازم خواهد بود و قانونگذار هم از آن دفاع خواهد كرد ، اما در مقابل طبيعت بعضضي از عقودبگونه اي است زماني كه عقد انشاء مي شود مصلحت طرفين در اين است كه آنها حق رجوع داشته باشند و متعاقدين در ضمير خود و او اينكه آنرا آشكار ننمايند ، بر آن واقف هستند مثلاً زماني كه عقدوديعه صورت مي گيرد اين نكته مورد قبول مودع و مستوذغ مي باشد كه هر زمان مودع خواست مي تواند كالاي خود را تحويل بگيرد و اين را حق مسلم او مي دانند و اگر غير از اين باشد شخص مودع ممكن است متضرر شود زيرا مصلحت ادامه اين قرارداد از طرف او بستگي به شرايط زمان و مكان دارد ، در اينگونه عقود اگر در حين انشاء هم هيچ اشاره اي به جواز آن نشده باشد قرارداد جايزه بوده و قانونگذار هم رفاع از آن مصلحت اوليه ترجيح دارد ، از اين رو نتيجه اين جواز را بر عقد لازم مترتب مي كنند و نتيجه لزوم را بر عقد جايز مترتب مي كنند .
ناگفته نماند كه در بعضي از عقودممكن است آن مصلحت اوليه از آن چنان استحكامي برخوردار باشد كه هرگز عقد لازم پذيراي نتيجه جواز را نداشته باشد مانند عقد نكاح در اينصورت قاعده بالا در اينگونه عقود جاري نيست زير همچنانكه ذكر شد مصالح خانواده و طرفين بالاتر از اين است كه بتوان عقد را مورد تزلزل قرارداد .
در قانون مدني موادي وجود دارد كه نتيجه عقد جايز را كه همان حق فسخ مي باشد بر عقد لازم مترتب كرده است.
در ماده 185 اين قانون آمده است ، عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معينه.
بر طبق اين ماده عقدي كه لازم باشد حق فسخ در آن وجود نداردمگر در مورد خاص و بناء به مصلحتي مثل اينكه طرفين يا يكي از آنها براي خود خيار شرط « ماده 399 ق م » معلوم كرده باشند كه در اينصورت نتيجه عقد جايز برا اين عقد مترتب مي شود . همچنين در ماده 219 ق م طرفين به تبعيت از عقد ملزم شده اند مگر اينكه عقد برضاي آن خواهد نمود پس ما نتيجه مي گيريم كه طبيعت اوليه بعضي از عقود اقتضاي لزوم را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و طبيعت اوليه بعضي ديگر اقتضاي جواز را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و طبيعت اوليه بعضي ديگر اقتضاي جواز را دارد و به همين صورت هم منعقد مي شوند و اگر قانونگذار هم عقود لازم و جايز را بطول جداگانه احصاء نموده است به جهت همين طبيعت اوليه بوده است اكنون سخن بر سر اين مطلب است كه آيا مي شود از اين طبيعت اوليه دست برداشت و عقد را از لازم به جايز تبديل كنيم و جايز را به لازم مبدل نمائيم؟
در پاسخ اين پرسش بايد يادآور شد كه اگر اين لزوم و جواز در ذات و ماهيت هر يك از عقود بودند مثلاً لزوم جزء لاينفك عقد وديعه بود در اينصورت هيچ گاه عقد بيع و وديعه صورت نمي گرفت مگر اينكه لزوم و جواز هم انضاء بشوند و در اينصورت اين تبديل و انقلاب ممكن بنود زير انقلاب در ماهيت ممكن نيست اما همانطور كه ذكر شدلزوم و جواز از اجزاء ذات هر يك از اين عقودنيستند بلكه اين عقود در حالت عادي و بناءبه نوع مصلحتي كه در آنها وجود دارد به طرف لزوم يا جواز تمايل دارند ولي اين تمايل آنقدر شديد نيست كه نشود جهت آنرا عوض نمود بلكه در مواقعي خاص متعاقدين در شرايطي قرار ميگيرند كه مصلحت خاص ديگري متعاقدين يا بعلت قانوني فسخ شود و بر طبق ماده 283 ق م بعد از معامله طرفين مي توانند بتراضي آنرا اقاله و تفاسخ كنند يا اينكه براي فسخ عقد به يكي از خيارات واقع در مواد397 تا 440 ق م متمسك شوند.
مطالب بالا درباره ايجاد حق فسخ و ترتب اثر عقد جايز بر عقد لازم بود اما قانون مدني درباره اسقاط حق فسخ در عقد جايز و ترتب اثر لازم بر آن نيز ساكت نيست . در ماده 679 مي گويد : « موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كندمگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشند ، همچنانكه مي دانيد وكالت عقدي جايز است و موكل مي تواند در هر زماني كه خواست وكيل خود را عزل كند و اجازه تصرف به او ندهد اما اگر وكالت شخصي يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود در اينصورت عقد وكالت كه در اصل جايز است نتيجه عقد لازم را بخود گرفته و فسخ برآن عارض نمي شود.
يادآوري اين نكته لازم است كه اين شروط در صورتي فايده دارند ونتيجه عقد لازم را بر عقد جايز مترتب مي كنند كه انجام شرط بر مشروط عليه لازم و واجب باشد ، همچنانكه مشهور فقيهان اين عقيده را دارند و ماده 237 ق م نيز به پيروي از اين شهرت ، همين نظريه را پذيرفته است ، اما در مقابل پاره اي از تجليل گران حقوقي انجام شروط را توسط مشروط عليه لازم و واجب نمي دانند بلكه فايده اينگونه شروط را عكس مطلب بالا بيان مي كنند يعني مي گويند اگر شرطي در ضمن عقد لازمي منعقد شد آن عقد لازم در معرض زوال قرار مي گيرد به اين ترتيب كه اگر مشروط عليه به شرط خود وفا ننمود مشروط له مي تواند عقد لازم را فسخ كند و بيان مي دارندكه در اينصورت عقد لازم به عقد جايز منقلب مي شود.
در پايان بيان مي داريم كه ماده 679 ق م فقط به شرط كردن عقد وكالت يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم اشاره كرده است ، اكنون آيا طرفين مي توانند مفاد اين ماده را به ساير عقود جايز سرايت داده و آنها را در روابط خود الزام آور نمايند، يا امعان نظر به اينكه مي رسد بعضي از حقوق دانان آن را پذيرفته اند ، اما پذيرفتن اين قياس ما را به مشكلاتي موجه مي سازد در هر صورت چه ما از اين قياس استفاده كنيم يا آنرا مردود اعلام بداريم با استفاده از ماده 10 ق م در ضمن يك قرارداد ويژه مي توان حتي الامكان از فسخ عقود جايز توسط يكي از طرفين جلوگيري نمود.
عقد خياري
عقد خياري آن است كه در ضمن قرارداد براي مدت معلومي اختيار فسخ عقد شرط نبود ، در عقد خياري علاوه بر اينكه يكي از طرفين يا هر دو طرف مي تواننند براي خود حق فسخ ايجاد كنند ، طرفين مي توانند براي شخصي كه بيگانه از عقد است حق فسخ خيار را قرار دهند و آن شخص بيگانه هم مي تواند بر حسب قرارداد عنداللزوم قرارداد را بهم بزند ، اين است كه قانون مدني در ماده 188 بيان مي كند :« عقد خياري آن است كه براي طرفين يا يكي از آنها يا براي ثالثي اختيار فسخ باشد ممكن است كه اين شخص ثالث بطور مستقل و به تنهايي خيار داشته باشد ممكن است كه اين شخص يا يكي از متعاقدين يا همراه هر دو طرف اختيار فسخ معامله را داشته باشد.
ناگفته نماند كه متبادر از عقد خياري آن عقدي است كه در ضمن آن « خيار شرط » منعقد شده باشد اما اگر عقدي شامل « خيار غبن » و « خيار عيب » و ساير خيارات ديگر بود ، آيا اطلاق عقد خياري را به دنبال دارد ؟ همانطور كه بيان شد آنچه كه در ابتداء به ذهن متبادر مي كندحق فسخ بوسيله خيار شرط است كه عقد خياري را بوجود مي اورد ، اما مطلبي كه ما را به ترديد مي اندازد اين است كه حقوق دانان اسلامي در نوشتارهاي خود مطرح كرده اند كه ظهرو غبن در قرارداد و علم به آن ممكن است سبب حدوت خيار در همان موقع باشد يعني حق خيار در همان هنگام ظهور غبن بوجود آيد و در مقابل عده اي ديگر بر اين عقيده هستندكه دانستن غبن كاشف از اين است كه از حين عقد مغبون خياز پيدا مي كند . همچنانكه ملاحظه مي كنيد در اينجا دو نظريه وجود دارد ، در صورتي كه نظريه دوم را بپذيريم بعيد نيست كه بگوئيم قراردادهايي كه در ضمن آنها خيار غبن يا خيار عيب يا ساير خياراتي كه جنبه كاشفيت از حين عقد در آنها مطرح مي شود ، موسوم به « عقد خياري » نيز مي شوند .
عقد معلق و منجز
بحث را با اين پرسش آغاز مي كنيم كه آيا تنجيز شرط سحت عقد است به عبارت ديگر آيا اثر عقد بلافاصله و فوري بعد از توافق طرفين و ذكر ايجاب و قبول بايد حاصل شود؟ پرسش را به سخن ديگر بيان مي كنيم ، آيا تعليق در عقدي سبب بطلان آن مي شود به عبارت ديگر ، اگر انشاء عقدي هم اكنون كه صورت مي گيرد امكان دارد كه پيدايش اثر آن معلق بر چيزي ديگر در آينده باشد؟
ديدگاه قانون مدني
قانون مدني در مقابل پرسش يا پرسشهاي بالا پاسخ روشني ارائه نمي دهد و در ماده 189 بيان مي دارد . عقد منجز آن است كه تاثير آن بر حسب انشاء موقوف به امري ديگر نباشد والا معلق خواهد بود در واقع اين ماده فقط به ذكر تعريف هر كدام از عقدمنجز و عقد معلق اكتفاء كرده است و حكم آنها را از نظر بطلان و صحت بيان نكرده است اگر چه ما در لابلاي مواد قانون مدني به ذكر بطلان پاره اي از عقود معلق خاص بر مي خوريم ، در ماده 699 ق م آمده است : « تعليق در ضمان مثل اينكه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامن ، باطل است …» و در ماده 1068 همين قانون بيان شده است كه :« تعليق در عقد نكاح موجب بطلان است »
ديدگاه نويسندگان حقوقي
زماني كه ديدگاههاي نويسندگان حقوقي را درباره شرط تنجيز مرور مي كنيم در مقابل دو بينش قرار مي گيريم و حقوق ما تا كنون از هيچ كدام از اين دو بينش فاصله نگرفته است ، بسياري از فقيهان عقد معلق را باطل دانسته اند و يكي از شرايط صحت عقد را تنجيز اعلام كرده اند . مثلاًعلامه حلي بيان مي دارد « الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علي شرط لم يصح»
شرط پنجم از شروط عقد « جزم » است پس اگر عقد بر شرطي متعلق شود صحيح نيست و همچنين بيان گرديده است كه « ان التعليق الوكالة علي الشرط لا يصح عند الاماميه و كذا غيره من العقود جايزة كانت او لازمة» يعني اگر عقد وكالت معلق بر شرطي بشودصحيح نيست و همچين عقود ديگر اعم از اينكه لازم يا جايز باشند شهيد اول نيز در اين زمينه بيان مي دارد « الانتقال يحكم الرضا و لارضا المع الجزم و الجزم ينافي التعليق »
يعني براي اينكه انتقال ملكيت صورت بگيرد بايد طرفين رضايت داشته باشند و در صورتي كه جزم وجود نداشته باشد ، رضايت هم وجود ندارد و جزم با تعليق منافات دارد.
در مقابل فقيهان فوق الشعار تعدادي ديگر از فقيهان و اساتيد حقوق متمايل به صحت عقد معلق شده اند و تعليق را از موجبات بطلان عقد ندانسته اند
تصويرهاي معلق عليه
براين اينكه روشن شود بحث مورد نظر بر چه پايه اي استوار است و نظريه هاي حقوقي حول كدام محور دور مي زند ، شايسته است كه در ابتدا انواع معلق عليه را به تصوير كشيده و ضمن شرح وبسط هر كدام بيان كنيم كه نزاع در كدام صورت متصور است .
چيزي كه اثر عقد بر وجود آن معلق شده است ممكن است تحقق آن معلوم باشد و ممكن است تحقق آن محتمل و مشكوك باشد ، هر يك از اين دو قسم ممكن است مربوط به حال باشد و ممكن است مربوط به آينده باشد ، بنابراين چهار حالت حاصل مي شود :
1-ممكن است تحقق معلق عليه در هنگام عقد معلوم باشد
2-ممكن است تحقق معلق عليه در آينده معلوم باشد
3- ممكن است تحقق معلق عليه در هنگام عقد محتمل و مشكوك باشد
4- ممكن است تحقق معلق عليه در آينده محتمل و مشكوك باشد در هر يك از حالات چهار گانه ممكن است معلق عليه از شراي طصحت عقد نباشد ، بدين صورت هشت حالت براي ما پديدار مي گردد كه آنها را در ذيل با ذكر مثال مي آوريم :
1-تحقق معلق عليه در هنگام عيد معلوم بوده و همچنين معلق عليه از شرايط صحت عقد مي باشد مانند اينكه « موجب » مي گويد : اگر داراي اهليت قانوني باشي فروختم و « قابل » قبول مي كند.
2-تحقق معلق عليه در هنگام عقد معلوم بوده و معلق عليه نيز از شرايط صحت عقد نمي باشد مانند اينكه اگر دانشجو باشي فروختم و قابل هم قبول مي كند .
3-تحقق معلق عليه در آينده معلوم بوده و معلق عليه نيز از شرايط صحت عقد باشد مانند اينكه اگر قانون بمن اجازه بدهد فروختم
4-تحقق معلق عليه در آينده معلوم بوده و معلق عليه از شرايط صحت عقد نباشد ، مانند اينكه اگر عيد نوروز فرا برسد فروختم .
5-تحقق معلق عليه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق عليه از شرايط صحت عقد باشد مانند اينكه اگر قرارداد نامشروع نباشد فروختم.
6-تحقق معلق عليه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق عليه از شراط صحت عقد نباشد مانند اينكه اگر كشتي به ساحل رسيده باشد فروختم .
7-تحقق معلق عليه در آينده محتمل بوده و معلق عليه از شرايط صحت عقد باشد مانند اينكه اگر مخالفتي با نظم عمومي نكند فروختم.
8-تحقق معلق عليه در آينده محتمل بوده و معلق عليه از شرايط صحت عقد نباشد ، مانند اينكه اگر فردا پرواز داشته باشيم فروختم.
قدر متيقن نزاع در حالات بالا كه تعليق سبب بطلان مي شود يا خير ، در جايي است كه معلق عيه مشكوك الحصول بوده و از شرايط صحت عقد نمي باشد . اما در آن حالاتي كه معلق عليه معلوم الحصول مي باشد يا اينكه معلق عليه از شرايط صحت عقد محسوب مي شود با اشكالات كسري روبرو هستيم ، زيرا در جايي كه معلق عليه معلوم الحصول است و طرفين يقين به حصول معلق عليه در حال يا آينده دارند ، گوئيا كه تعليقي صورت نگرفته است و به انگيزه اي خاص بوده است. كه معلق عليه را در كلام آورده اند و در جايي كه معلق عليه از شرايط صحت عقد باشد ، طرفين در واقع عقد را به مقتضاي اطلاق آن معلق كرده اند به جهت اينكه اگر هم ذكري از شرط صحت به ميان نمي آمد اطلاق عقد خودبخود به آن منصرف مي شد . قانون مدني در ماده 700 بيان مي دارد :«تعليق ضمان به شرايط صحت آن، مثل اينكه ضامن قيد كند كه اگر مضمون عنه مديون باشد من ضامن ، موجب بطلان آن نمي شود .»
دلايل شرط تنجيز در عقود
در اينكه ابا تنجيز شرط صحت عقد است و تعليق از اسباب مبطل آن ، گفتگوهاي فراوان وجود دارد ، اما آنانكه تنجيز را شرط صحت عقد دانسته اند نظريه خود را با دلايل زير توجيه مي نمايند.
9-انظاء در عقد با تعليق منافات دارد زيرا طرفين كه عقد را انشاء مي كنند در همان زمان مي خواهند بطور اعتبار چيزي را ايجاد كنند و همانطور كه در امور تكويني ايجاد چيزي نمي تواند مورد تعليق قرار گيرد، ايجاد امور اعتباري هم با تعليق سازگار ندارد.
10-از ادله اي مثل« اوفو العقود» كه بيانگر سببيت عقد هستند ، استفاده ميشود كه مسبب و اثر عقد بلافاصله و بمجزد وقوع عقد مترتب مي شود زيرا وفاي به عقد بعد از انعقاد واجب است ، اكنون اگر متعاقدين اثر را معلق بر چيزي بنمايند در اينصورت بعد از حصول معلق عليه وفاء واجب مي شودد و اين خلاف فرض است.
از آنجا كه هر عقدي اثر حقوقي خاص خود را دارد و براي اين آثار اسبابي از طرف شارع در نظر گرفته شده است ، آن قدر تيقني كه از طرف شارع به ما رسيده است اين است كه اسباب معلق بر چيزي نباشند و در پيدايش اثر ، مؤثر بايد عاري از تعليق باشد ، پس لازمه توفيقي بودن اين اسباب آن اتس كه به همين قدر متيقن اكتفاء كرده و عقد تعليقي را جايز ندانيم.
در عقود ، جرم به انشاء لازم دارمي و اگر عقد بر چيزي معلق شود اين جزم از بين مي رود ، علامه حلي در اين زمينه مي فرمايد :«الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علي شرطط لم يصح »شرط پنجم از شرايط عقد جزم است و اگر عقد بر شرطي معلق شود باطل است شهيد اول نيز معتقد است كه انتقال در عقد زماني صورت مي گيرد كه رضايت وجود داشته باشد و در صورتي كه جزم در قرارداد نباشد رضايتي هم در بين بنوده و از طرفي تعليق با جزم در عقد منافات دارد.
پاسخ دلايل فوق الذكر
پاسخ دليل اول :
در پاسخ اين دليل بيان مي شود كه اگر منظور از انشاءكه نمي تواند مورد تعليق قرار گيرد ، مدلول كلام انشايي باشد ، اين مدلول به محض بيان كلام انشائي محقق است ، چه تعليقي وجود داشته باشد و چه تعليقي وجود نداشته باشد ، اما اگر منظور اين باشد كه منشاء نمي تواندمورد تعليق قرار بگيرد ، درجواب بايد گفت از آنجا كه منشاء يك امر اعتباري است و از طرف شارع و قانونگذار تشريع شده است در معلق شدن آن بر امري اشكالي ديده نمي شود زيرا همانطور كه قانونگذار مثلاًدر عقد بيع ملكيت منجزه را در ضمن عقد بيع به عنوان اثر حقوقي پذيرفته است او نيز مي تواند ملكيت معلقه را در روابط حقوقي افراد وارد كند تنها فرقي كه وجود دارد اين است كه در صورت اول ملكيت حين عقد مورد انشاء قرار گرفته است و در صورت دو م « گونه اي خاص » از ملكيت در دامنه انشاء وارد شده است .
پاسخ دليل دوم :
در پاسخ دليل دوم بيان مي كنيم :
اولاً: دليل ما فقط منحصر به « اوفواالعقود» نيست كه بر طبق گفته شما خواستار ترتب مسبب بر سبب باشد بلكه از دليلي ديگر مثل « احل الله البيع» مي توان نام برد كه عقد تعليقي را در بر مي گيرد .
ثانياً : چيزي كه از ظاهر « اوفوا بالعقود» به ذهن مي رسد اين است كه بايد به مدلول عقد وفا نمود يعني اگر عقد بصورت منجز انجام شده است بايد به آن وفاء نمود و اگر بصورت منجز نيز منعقد شده است نيز بايد به آن وفادار بود ، ظاهر اين دليل بيان نمي كند كه اثر عقد بايد بلافاصله بعد از انشاء محقق شود بلكه وجوب وفاي به عقد را همانطور كه هست از ما خواسته است .
ثالثاً: ما از اين مستدلين مي پرسيم كه منظور شما از مسبب كه بايد بلافاصله مترتب بر سبب شود چيست ؟ مسبب با همان مداول عقد است و يا اثر حقوقي عقد مثل ملكيت ، رد صورت اول اصلاًتخلف مسبب از سبب صورت نمي گيرد و مدلول عقد معلق هميشه با آن است و اين امري تخلف ناپذير است اما اگر منظور اثر حقوقي عقد باشد كه ظاهراًمنظور همين است با چه توجيهي مي توان گفت كه ترتب اين اثر بايد بطور منجر باشد؟ كيفيت ترتب بستگي به كيفيت القاء انشاء عقد دارد ، اگر انشاء بصورت معلق القاء شود اثر هم بصورت معلق مترتب مي گردد و اگر انشاء بصورت منجز بيان گردد ترتب اثر هم بصورت منجز است .
رابعاًمواردي وجود دارد كه مسبب بلافاصله بعد ازانعقاد عقد مترتب نمي شود و بعد از انعقاد عقد وفاي به آن واجب نمي شود مگر اينكه مثلاً قبض صورت بگيرد در اعمالي مثل وقف و هبه زماني ملكيت مترتب مي شود كه قبض صورت بگيرد و در قراردادهاي صرف و سلم همين حالت را مشاهده مي كنيم.
پاسخ دليل سوم
در جواب اين دليل بيان مي داريم . اسباب عقود و اثرات حقوقي آنها مسائل عرفي بوده و شارع همان اسباب و مسببات عرفي را امضاء كرده است و فقط در موارد نادري عرف را تخطئه نموده است و در نتيجه اين نظريه كه اسباب عقود توقيفي هستند بنحو قضيه موجبه كليه درست نيست اگر چه بنحو قضيه موجبه جزئيه ممكن است درست باشد ثانياً اگر مابه اطلاق ادله اي مثل احل الله البيع واوفوا بالعقودنظر بيفكنيم كليه عقود اعم از منجز و معلق در دامنه آنها قرار مي گيرند و قدر متيقني در بين نيست .
پاسخ دليل چهارم
اولاً، زماني كه چيزي را ما بطول معلق انشاء مي كنيم هيچ منافاتي ندارد كه جزم به عقد داشته باشيم مثلاًاگر گفته شود ” در صورت اجازه پدرم اين حلقه طلا رابه تو فروختم ”، در اينجا عقد بيع بطول جزم واقع شده است و اينكه معلق عليه مشكوك است هيچ ملازمه اي با عدم جزم فرونشده ندارد.
ثنياً، درمعاملات و قراردادها نيازي به جزم در حين قرارداد نداريم اگر كسي مالي را بفروشد به اين اميد كه مال خود اوست و درواقع هم مال خود باو باشد در اينجا بر طبق نظر عرف بيع واقع شده است و عرف نيازي به جزم نمي بيند.
ثالثاً، اگر ما قبول كنيم كه در انجام معاملات و قراردادها جزم لازم است بايد بپذيريم در جايي كه معلق عليه ، معلوم الحصول در حال يا در آينده است معامله درست باشد زيرا در حين عقد هيچ ترديدي وجود ندارد و حال اينكه اينان اين صحت را قبول ندارند.
تفكيك انشاء از منشاء
زماني كه يك عقدي را به صورت معلق انشاء مي كنيم ، تعليقه به گونه اي است كه نشان مي دهد اثر حقوقي قرارداد را بعد از انشاء آن و در زمان آينده خواسته ايم ، اكنون اشكال بزرگي كه در اينجا وجود دارد اين است كه در عقد معلق انشاء و منشاء از هم جدا شده اند ، چگونه مي شود كه انشاء در زمان حال صورت بگيرد ولي منشاء كه اثر آن است و بايد بلافاصله مترتب شود بعد از گذشت مدتي از زمان انشاء حاصل گردد؟
اين اشكال را بدينگونه پاسخ مي دهيم كه تخلف و تفكيك منشاء از انشاء معقول نيست زيرا منشاء بر طبق آنچه كه ما انشاء كرده ايم بايد ايجاد شود مثلاًاگر ملكيت در عيد نوروز آينده را انشاء كرديم ، ملكيت هم در همان عيد نوروز حاصل مي شود و معقول نيست كه تحقق ملكيت مقدم بر عيد نوروز گردد يا اينكه بعد از نوروز حاصل گردد زيرا در اينصورت است كه انفكاك منشاء از انشاء حاصل مي گردد زيرا شخص منشي ملكيت آينده را انشاء كرده است و ماهيت انشاء آن به آينده تعلق گرفته است پس منشاء آن هم بايد در آينده حاصل شود.
توضيح اينكه در عقود تحقق منشاء و اثر حقوقي عقد دراختيار انشاء كننده است واو بر طبق اراده خود مي تواندملكيت را در زمان حال ايجاد كند يا اينكه تحقق آن را درآينده بخواهد بعنوان مثال در بيع منجز مليكت بلافاصله مترتب بر عقد مي شود زيرا شخص منشي اين چنين خواسته است ، و در وصيت ملكيت در آينده و بعد از موت موصي مترتب مي شود زيرا كه انشاء كننده اينطور خواسته است و انشاء خود را برطبق خواسته خود القاء كرده است.
آنچه كه در اينجا يك تحليل گر حقوقي نبايد از آن غافل شود اين است كه در قراردادها انشاء و منشاء از قبيل كسر و انكسار ، شكستن و شكسته شدن نيست زيرا در امور تكويني شاهد اينگونه مسائل هستيم و نبايد امور اعتباري را با امور تكويني مقايسه نمود و نتيجه واحد گرفت ، در امور تكويني تفكيك بين وجود و ايجاد و بني زمان انكسار و كسر ممكن نيست ولي در امور اعتباري اين شخص است كه تصميم مي گيرد و انشاء را بر طبق تصميم خود القاء مي نمايد.
از آنجا كه در دسته بندي موجودات ، عقود در موجودات اعتباري جاي مي گيرند ، تحقق منشات بستگي به اراده عاقد دارد اگر او بخواهد عقد را بطول منجز منعقد نمايد و اثر حقوقي آنرا وابسته به چيزي ديگر ننمايد ، منشاء در همان حين عقد مترتب مي شود ، اما اگر اثر حقوقي را معلق بر چيزي ديگر بنمايد منشاء در زمان تحقق معلق عليه موجود مي شود و زماني كه يك عقد بصورت معلق منعقد مي شود در واقع مي توان گفت كه بصورت قضيه حقيقه القاء شده است و حكم قضاياي حقيقيه زماني فعليت پيدا مي كند كه موضوع در خارج تحقق يابد و درعقود معلق هم زماني كه معلق عليه حاصل شد ، تمام شرايط عقد فراهم شده و در نتيجه اثر آن كه همامن منشاء باشد صورت وجود بخ

مطالب مرتبط
ارسال نظر برای این مطلب

نام
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم)
وبسایت
:) :( ;) :D ;)) :X :? :P :* =(( :O @};- :B /:) :S
نظر خصوصی
مشخصات شما ذخیره شود ؟ [حذف مشخصات] [شکلک ها]
کد امنیتی
تبلیغات
Rozblog.com رز بلاگ - متفاوت ترين سرويس سایت ساز
اطلاعات کاربری
نام کاربری :
رمز عبور :
  • فراموشی رمز عبور؟
  • نظرسنجی
    به کدام یک از گرایش های حقوق علاقه دارید؟






    صفحات جداگانه
  • عضویت در خبرنامه
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۵ اسفند ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 23 بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳۰ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۱۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۲ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۹ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۵ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۷ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۳ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۷ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ دی ۱۳۹۳
  • آمار سایت
  • کل مطالب : 729
  • کل نظرات : 19
  • افراد آنلاین : 2
  • تعداد اعضا : 220
  • آی پی امروز : 71
  • آی پی دیروز : 89
  • بازدید امروز : 737
  • باردید دیروز : 453
  • گوگل امروز : 1
  • گوگل دیروز : 3
  • بازدید هفته : 737
  • بازدید ماه : 1,436
  • بازدید سال : 1,436
  • بازدید کلی : 1,436
  • کدهای اختصاصی
    اخرین مطالب ارسالی سایت
    مطالب پر بازدید مطالب جدید مطالب تصادفی