close
تبلیغات در اینترنت

مشاوره تلفنی درمان بیماری ها متخصص  گیاهان دارویی و طب سنتی حکیم محمد صدیقی

– 09120580638- 02165114469–09155077358 – 

مشاوره طب سنتی انلاین در تلگرام

ایدی پاسخگو سوالات پزشکی  @Kh_sedighi
    کانال طب سنتی
https://telegram.me/atarishahjahan

و درمان تمام بیماری ها در طب سنتی و گیاهان داروی

مشاوره 09120580638 -  09155077358


شروط ضمن العقد در مذاهب اسلامي و حقوق ايران
loading...

وب سایت حقوقی عدالت گستر

نتيجه بحث دو تذكر مقدمه- فايده اين بحث, حكم اسلامي و حكم مذاهب اسلامي, تقسيم مبحث و ترتيب بحث: محتواي اين مقاله مطالعه اي تطبيقي در مذاهب اسلامي (اماميه, حنفي شافعي, مالكي و حنبلي) و حقوق ايران است. چنين مطالعه تطبيقي به صورت بحثي تفصيلي درخواهد آمد كه احتمالا رساله اي را بوجود مي…

دانلود رایگان نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر



نرم افزار مجموعه قوانین عدالت گستر

(ویزه اندروید)

 

مجموعه کامل از قوانین و مقررات وایین نامه های بروز شده وشامل مجموعه نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه و اراءوحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور وبیش از1000نکته حقوقی بسیار کاربردی برای وکلا وکاراموزان وکالت وداوطلبین ازمون وکالت و قضاوت گرداوری شده است.

 

>>طراحی و توسعه این نرم افزار توسط اقای اشکان نجمایی وکیل دادگستری عضو کانون وکلای دادگستری استان کرمان صورت گرفته است.تمام حقوق مادی و معنوی این نرم افزار برای پدید اورنده محفوظ می باشد.> <

 






دانلود رایگان نرم افزار در سایت بازار




شروط ضمن العقد در مذاهب اسلامي و حقوق ايران

مدیریت بازدید : 288 جمعه 17 شهريور 1391 نظرات ()

نتيجه بحث
دو تذكر
مقدمه- فايده اين بحث, حكم اسلامي و حكم مذاهب اسلامي, تقسيم مبحث و ترتيب بحث:
محتواي اين مقاله مطالعه اي تطبيقي در مذاهب اسلامي (اماميه, حنفي شافعي, مالكي و حنبلي) و حقوق ايران است. چنين مطالعه تطبيقي به صورت بحثي تفصيلي درخواهد آمد كه احتمالا رساله اي را بوجود مي آورد ولي نظر به محدوديت صفحات نشريه دانشكده حقوق, كه اين مقاله براي درج در آن تهيه مي شود, فعلا در هر مطلب به اختصار غير مخل اكتفا مي شود.
اين بحث شايد براي كساني كه حقوق خوانده اند تا حدي ساده باشد ولي بي فايده نخواهد بود و فايده آن, حداقل, از چند جهت است: يكي آشنا شدن با موارد و مصاديق بيشتري از آنچه در كتابهاي درسي حقوقي خوانده اند, ديگري كه از آن مهمتر است, آشنا شدن به طرز فكر حقوقي مذاهب ديگر اسلامي علاوه بر مذهب اماميه كه اغلب حقوق دانان, با آن آشنا يا پيرو آن مي باشند – آشنائي با نحوه استدلال حقوقي آنان و بالاخره آشنا شدن با منابع و مآخذ و كتب حقوق آنان.
در محيط زندگي ما غالباً وقتي از حكم اسلامي موضوعي سخن بميان مي آيد منظور حكم آن در مذهب شيعه اماميه است و اين به لحاظ انس و الفتي است كه اكثريت مردم ايران با اين مذهب دارند و به اصطلاح اصولي از باب انصراف است, انصرافي كه در جاي ديگر مصلا در كشور سوريه يا مصر يا الجزاير يا عربستان به سوئي ديگر است, و در هر حال انصرافي است بدوي كه با اندك توجهي زائل مي شود و به تعبير دقيق وقتي مي توان گفت حكم اسلامي موضوع كه آن حكم در تمامي مذاهب اسلامي يكي و يكسان و يكجو باشد مثل حكم وجوب نماز و حرمت شراب. از اين رو سودمند خواهد بود كه بدانيم حكم شروط ضمن العقد در دين اسلام و در هر يك از مذاهب چيست و چگونه است؟ تا از راه حل هاي مذاهب يا متفق عليه دردين اسلام در حل مسائل حقوق مدني ايران استفاده شود.
مذاهب اسلامي, و همين طور نويسندگان حقوقي ايران, شروط ضمن العقد را به سه دسته تقسيم كرده اند: شروط صحيح, شروط فاسد و ضمن العقد و شروط نامساعد و غير مفسد. در اين مقاله نيز همين مبنا انتخاب شده و پيروي مي شود.
در ترتيب مذاهب نخست از مذهب اماميه و سپس از مذاهب اهل تسنن به ترتيب وسعت و كثرت پيروان صحبت مي كنيم. مذهب اماميه را بدان جهت در اول مي آوريم كه نويسنده و خوانندگان با آن بيشتر مانوس و آشنا هستند.
آخرين نكته اي كه در اين مقدمه آورده مي شود اين است كه فاسد و مفسد يا باطل و مبطل در اينجا به يك معنا هستند گرچه در علم اصول فقه حنفي اين دو اصطلاح را در دو معناي متفاوت بكار برده اند (1)
پس از اين مقدمه به شرح اقسام شروط صحيح مي پردازيم و بحث از شروط فاسد و فاسد و مفسد و نتيجه گيري كلي در حقوق ايران را به مقالات ديگر وا مي گذاريم.
شروط صحيح
در كتب فقهي, چنانكه خواهد آمد, زير عنوان شروط صحيح چند دسته شرط را ذكر مي كنند: نخست آن عناوين را در اينجا مي آوريم و سپس هر يك را طبق مذاهب بررسي مي كنيم.
- اشتراط اوصاف مورد معامله, يعني توافق بر وجود شرط صفت در مورد معامله.
- اشتراط چيزي كه اثر عقد را تاكيد كند.
اشتراط شرطي كه با مقتضاي عقد منافي نباشد( در شرح, تفاوت آن را با نوع سوم خواهيم ديد) و اكنون به شرح هر يك طبق مذاهب اسلامي مي پردازيم.
1- اشتراط صفتي در مورد معامله و حكم آن در مذاهب
شرط صفت در برابر شرط فعل و شرط نتيجه است و منظور از آن اين است كه طرفين معامله بر اين عقيده باشند كه مورد يا طرف معامله از وصفي برخوردار است و اين امر را به صورت شرط در آورند مثلا گوسفنداني را مورد بيع قرار دهد و شرط كنند كه حامله باشند يا در نكاح شرط كنند كه زوجه باكره و دوشيزه باشد.
چنين شرطي در فقخ اماميه درست است و ضمانت اجراي آن پيدايش خيار تخلف وصف است كه به موجب آن ذينفع شرط در صورت فقد شرط حق فسخ عقد را پيدا مي كند (2).
در فقه حنفي نيز چنين شرطي صحيح است و در يكي (3) از متون معتبر فقهي آنان درباره اين مساله با حذف عباراتي كه لازم بنظر نمي رسد و با ترجمه بقيه آن, چنين مي خوانيم: هرگاه مبيع را به هزر درهم بفروشد و شرط كند كه آن در هم ها صحيح باشند (در هم قلب نباشند) يا شرط كند كه از درهم هاي خوب و نقد مورد قبول بيت المال باشد چنين بيعي صحيح است. زيرا آنچه شرط شده صفت ثمن است, صفتي كه نميتواند وجود نداشته باشد و در برابر آن چيزي به حساب نيامده, بدون اشتراط هم مي بايست وجود داشته باشد, صفتي است كه مطلوب است بدون اينكه لهو ولغو باشد, چنين صفتي از مقتضيات عقد است و اشتراط مقتضاي عقد موجب فساد آن نمي باشد.
حكم مساله در فقه شافعي بدين شرح است: هرگاه وصفي را كه مورد نظر و توجه باشد شرط كنند درست است, مانند اينكه شرط كنند حيوان مورد بيع حامل يا شيرده باشد... زيرا چيزي را شرط كرده اند كه به هنگام عقد موجود بوده است (4).
مالكي ها نيز همين عقيده را دارند, ترجمه متني از متون معتبر فقهي آنان (5) چنين است: يكي از شروط صحيح اشتراط صفتي است كه به هنگام عقد در مورد معامله وجود داشته باشد. خريدار مي تواند شرط كند كه مبيع داراي وصفي باشد و اگر بعد معلوم شود كه مبيع آن وصف را ندارد مشتري حق رد آنرا دارد و اين موجب خيار عيب يا خيار نقيصه است (بحث در اينكه اين خيار عيب است يا خيار تخلف شرط در اينجا لزومي ندارد, چه منظور ما در اينجا بيان عقيده مالكي ها در صحت شرط صفت است).
حنبلي ها هم مانند ديگر پيروان مذاهب اهل سنت چنين شرطي را درست مي دانند در يكي از كتابهاي فقهي آنها (6) آمده است: مانند آنكه اسبي بخرد به شرط آنكه راهوار باشد, يا شتري بخرد و شرط كند شيرده يا پرشير باشد ويا زميني بخرد و شرط كند كه خراج معيني داشته باشد. در اين مذاهب هرگاه تخلف وصف بوجود آيد ذينفع آن مخير است كه عقد را فسخ كند, چون وجود وصف شرط شده بوده است, و يا عقد را امضا كند وارش بگيرد زيرا در نظر اين مذهب فقدان وصف به منزله وجود عيب است كه موجب حق فسخ يا ارش مي باشد. البته تخلف وصف با عيب فرق دارد و ارش حكم استثنائي عيب است.
2- شرط كردن چيزي كه مقتضاي عقد باشد و حكم آن در مذاهب
منظور از اين شرط آن است كه چيزي را شرط كنند كه اگر هم شرط نمي كردند به موجب عقد بوجود مي آمد مانند شرط كردن تسليم ثمن يا مبيع در بيع, شرط كردن تسليم مهر در نكاح و شرط كردن كشت و آبياري در اجاره زمين هاي كشاورزي.
مذهب اماميه چنين شرطي رات درست مي داند مثلا هرگاه در عقد نكاح شرط كنند كه شوهر در دادن نفقه و رعايت حق قسم (به فتح قاف و سكون ميم به معناي شب را به روز آوردن در كنار همسر) ميان زنان خود عدالت را اجرا كند (7) يا اينكه در رهن شرط كند كه مرتهن نسبت به بستانكاران ديگر حق تقدم داشته باشد (8).
حكم شرط مقتضاي عقد در مذهب حنفي
مذهب حنفي چنين شرطي را درست مي داند بدين استدلال كه با فرض اينكه چيزي مقتضاي عقد باشد شرط كردن آن تاكيدي بيش نيست. مولفان اين مذهب دراينجا به پاسخ اشكال مقدري مي پردازند و آن است كه: مگر در روايت نيامده كه: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط؟ و مگرنه اين است كه اطلاق اين روايت شرط مورد بحث را نيز فرا مي گيرد؟ آنگاه پاسخ مي دهند كه: خير اين آن چنان شرطي نيست كه منظور روايت باشد , اين تاكيد مفاد عقد است و آن شرطي مستقل(9).
حكم شرط مقتضاي عقد در مذهب شافعي
مذهب شافعي نيز چنين شرطي را درست مي داند و در منابع (10) معتبر فقهي آنان آمده است كه: شرط حق حبس در بيع, شرط انفاق و قسم در نكاح و شرط تقدم مرتهن در صورت تزاحكم غرما در عقد رهن از مقتضيات اين عقودند و شروطي صحيح مي باشند.
حكم چنين شرطي در مذهب مالكي.
مالكي ها نيز معتقدند به درستي اين گونه شرط هستند و مثال ي زنند به جبران عيب و پس دادن عوض در عقد بيع در صورت بطلان بيع و زيان نرساندن به همسر در دادن نفقه و كسوه و حسن معاشرت (11).
3- شرط كردن چيزي كه به سود متعاملين يا يكي از آنها باشد و شرع آن را منع نكرده باشد.
منظور از عنوان بالا شرط هائي است كه بدون ذكردر عقد تحقق نمي يابند و از اوصاف مورد معامله نيز نمي باشند, تعبير مذاهب در اينجا متفاوت است, برخي عنوان را مختصر كرده شرط به سود متعاملين يا يكي از آنها را آورده اند, برخي ديگر شرطي را كه شرع منع نكرده باشد آورده اند و عدهاي تعبير ديگري دارند كه در هر مورد تعبير آنها را نقل مي كنيم.
حكم اين مساله در مذهب اماميه
در منابع فقهي اماميه آمده است كه هرگاه طرفين معامله اي شرطي كنند كه به مصلحت آنها يا يكي از آنها باشد چنين شرطي درست است مانند آنكه در عقد بيع شرط مدت يا خيار يا رهن يا شهادت كنند (12) و در عقد قرض شرط كنند كه وام گيرنده در دادگاه حاضر شود و اقرار به قرض كند (13).
حكم اين مساله در مذهب حنفي
در كتب فقهي اين مساله را با عنوان شرط هائي كه شرع آنها را اجازه داده آورده اند (14) و مثال مي زنند به شرط اجل براي ثمن بيع و مي گويند: قاعده اين است كه عقد بيع نقدي باشد و مقتضاي بيع اسن است كه ثمن همزمان با مبيع تسليم شود در نتيجه بايد شرط اجل فاسد و مفسد بيع باشد ولي آيه شريفه (15) قرآن كريم يا ايهاالذين آمنو اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه آن را اجازه داده است و مانند شرط خيار در مدت سه روز كه به استناد حديث اذا ابتعت فقل لاخلابه ولي الخيار ثلاثه ايام يعني به هنگام بيع شرط كن كه فريب و نيرنگي در كار نباشد و سه روز حق فسخ داشته باشد (16)
حكم مساله در مذهب شافعي
شافعي ها عنوان مساله را چنين بيان كرده اند: شرطي كه مصلحت مشروعي را براي عقد بوجود آورد چنين شرطي صحيح است مانند شرط مدت به استناد آيه شريفه شماره 282 سوره بقره كه بدان اشاره شد, شرط دادن ضامن يا رهينه, شرط تعيين مبيع در سلف از طريق مشاهده يا توصيف كالا و شرط تعيين ضامن با مشاهده و شناختي كه از او دارد يا با گفتن نام و نسب او (17).
حكم مساله در مذهب مالكي.
مالكي ها نيز اين گونه شرط را درست مي دانند ولي آن را زير عنوان: شرطي كه نه مقتضاي عقد است و نه با آن منافات دارد مطرح ساخته اند وهمان مثالهاي: شرط اجل, شرط رهن, شرط ضامن را آورده اند. از مثال هاي ديگري كه مالكي ها براي اين عنوان ذكر كرده اند مي توان نمونه هائي نيز آورد: شرط دوختن لباس بر فروشنده در بيع صحيح است, در عقد مساقات مي توان شرط كرد كه عامل يا مالك آن ميوه ها را بگرد, در هيمن عقد جايز است كه برخي از كارهاي كوچك را بر عامل شرط كنند, مانند اينكه ديوار باغ را درست كند, چشمه را لاي روبي كند, بركه را خالي كند و نگهباني از باغ و ميوه ها بر عهده او باشد (18).
حكم مساله در مذهب حنبلي.
حنبلي ها عنوان مساله را چنين گفته اند: شرطي كه مفاد عقد را تاكيد مي كند چنين شرطي را درست مي دانند و مثال آن از منابع خودشان (19) بدين شرح است: شرط رهن و شرط ضمان در برابر ثمن موجل و در عقد قرض. و اين حكم را مستند مي كنند به عمل پيامبر اكرم (ص) كه وقتي از يك نفر يهودي مقداري جو قرض گرفته و زره خود را نزد او گرو گذاشته بود (20).
نا گفته نماند كه حنبلي ها مصاديق و مثال هاي ديگري را كه مذاهب ديگر با عناوين ديگر ذكر كرده اند قبول دارند, مثلاً تاجيل ثمن و شرط خيار را با عنوان شرطي كه شرع اجازه داده است آورده اند و زير عنوان شرطي كه مصلحتي را بوجود آورد مثالهاي زير را آورده اند: در بيع, شرط سكني گزيدن بايع در منزلي كه فروخته است به مدت معين صحيح است. همچنين شرط سوار شدن بر شتر فروخته شده تا محلي معين جايز است. و نيز حبس مبيع تا دريافت ثمن را مي توان شرط كرد. اين گونه مثالها نمونه هستند و بطور كلي حنبلي ها اين گونه شرط را جايز مي دانند و اين كليت را مستند مي دانند به حديثي نبوي بدين مضمون كه: پيامبر اكر استثناي معلوم را مجاز دانسته اند معناي اين گفته اين است كه اين گونه سود بردن از كالاهائي كه فروخته شده نوعي استثناي منفعتي است از كل منافع عين مورد معامله و تاجائي كه اين منفعت استثنا شده مجهول نباشد اشكالي در برنخواهد داشت.
در عقود ديگر مانند: اجاره, مزارعه, مساقات, شركت , نكاح, عاريه, وقف, هبه, حواله و جزاينها نيز مثالهائي را ذكر مي كنند كه چون مشمول همان قاعده هستند از ذكر يكايك آنها خودداري مي شود (21).
4- شرط كردن چيزي كه اثر را تاكيد كند.
منظور از اين شرط آن است كه طرفين عقد بر شرطي توافق كنند كه آن شرط اجراي اثر عقد را تحكيم بخشد مثلا اگر در عقد بيع نسيه فروشنده نسبت به دريافت به موقع ثمن معامله ترديد داشته باشد مي تواند از خريدار ضامني يا وثيقه اي بگيرد تا مطمئن شود كه عقد بيع اثر خود را كه همانا دريافت ثمن از طرف بايع است خواهد داشت.
حكم مساله در مذهب اماميه
مذهب اماميه چنين شرطي را صحيح مي داند و در مباحث پيشين مستند اين حكم را از كتاب مفتاح الكرامه و شرح لمعه ذكر كرديم.
حكم مساله در مذهب حنفي
حنفي ها را كه موجب تاكيد و تحكيم اثر عقود شود درست مي دانند ولي آن را زير عنوان: شرطي كه ملائم (مناسب) با مقتضاي عقد است مي آورند. آنان بر درستي و صحت چنين شرطي بدين گونه استدلال مي كنند كه: اين شرط ها در معناي حكم عقد را تثبيت مي كنند پس مانند شروطي هستند كه از مقتضيات عقد باشند. گونه ديگري از استدلال اينان چنين است: گرچه شروطي از اين قبيل در حقيقت از مقتضيات عقد نيستند و قاعده اين است كه باطل باشند ولي از آنجا كه تفاوت از مقتضيات عقد نيستند و قاعده اين است كه باطل باشند ولي از آنجا كه تفاوت اين گونه شروط با شروط موافق با مقتضا تفاوتي است صوري و ظاهري و در معنا با هم تفاوتي ندارند استحسان اجازه مي دهد كه آن را درست بدانيم (22).
توضيح آنكه حنفي ها در ميان مذاهب اسلامي به حجيت قياس و استحسان و استفاده از اين دو قاعده شهرت دارند و در اين مساله هم معتقدند كه چون حديث داريم كه: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط پس قاعده و قياس اين است كه شرط زايد بر اصل هر عقدي باطل باشد ولي در اين مساله كه شرط موجب تحكيم اثر عقد است به استناد قاعده استحسان مي توان آنرا مجاز دانست. روشن است كه اين مباني استدلال و آن حديث جاي بحث زياد دارند ولي چون اختلاف مبنائي است طرح اشكال بر اين مبناها در اينجا بي مورد بنظر مي رسد.
مثال براي اين مطلب همان مثال گرفتن رهن و ضامن از طرف مشتري در برابر ثمن موجل در بيع است (23).
حكم مساله در مذهب شافعي.
شافعي ها مصاديق و موارد اين مساله را زير عنوان شرطي كه نفعي مشروع براي طرفين عقد يا يكي از آنها داشته باشد آورده اند و آن را صحيح دانسته اند. مثال هاي آن را نيز همان گرفتن وثيقه يا كفيل يا شاهد در بيع و اقرار به دين نزد حاكم در قرض ذكر كرده اند.
مثال ديگري كه شافعي ها زير اين عنوان آورده اند و مي توان آن را از مصاديق مساله: شرطي كه اثر عقد را تحكيم مي بخشد دانست اشتراط سلامت مبيع از عيب است. مستند آنها روايتي است كه در كتاب موطاء مالك ابن انس, امام مالكي ها, آمده است بدين مضمون: زيد بن ثابت صحابي بزرگ پيامبر (ص) از عبدالله بن عمر برده اي خريد به شرط آنكه تندرست باشد. پس از گرفتن برده زيد آن را تندرست نيافت, ميان فروشنده و خريدار در اين امر اختلاف روي داد و داوري به خليفه وقت, عثمان اين عفان, بردند. عثمان به فرونشده, ابن عمر گفت: سوگند ياد كن كه نمي دانسته اي كه برده بيمار است, وي از سوگند خوردن خودداي كرد و گفت: براي خدا سوگند نمي خورم و پاداش از خدا مي خواهم. آنگاه به حكم خليفه برده را بازستد و بهاي آن را پس داد.
شافعي براساس اين روايت گفته است: حيوان هم در حال تندرستي و هم در حال بيماري غذا مي خورد و تغيير حال مي يابد و ممكن است عيبي پنهان يا آشكار داشته باشد بدين جهت فروشنده نيازمند شرط برائت از عيب است تا در صورت بروز عيبي پنهان كه خود او هم نمي دانسته به لزوم بيع وثوق و اطمينان خاطر يابد (24).
در فروع اين مساله بحث زياد است كه اطاله كلام در آن با هدف بحث ما مغاير است و لذا از آن در مي گذريم.
حكم مساله در مذهب مالكي.
كالكي ها مصاديق اين مساله شرطي كه اثر عقد را تحكيم مي بخشد را تحت عنوان شرطي كه عقد نه مقتضي آن است ونه منافي آن آورده اند و صحت و درستي آن را پذيرفته اند (25).
اين مطلب را بيشتر از حنبلي ها نقل كرديم و گفتيم كه آنها نيز مثال هاي اين مساله را همان ضمان و رهن در بيع و قرض مي دانند و آن را قبول دارند.
نكته جالبي كه از گفته هاي اينان مستفاد مي شود اين است كه حق حبس مبيع را نيز مثالي براي رهن در برابر ثمن گرفته اند. توضيح آنكه حنبلي ها مي گويند شرطي كه موجب تحكيم اثر عقد باشد صحيح است مثل رهن گرفتن بايع از مشتري براي ثمني كه بايد در مهلتي معين تحويل دهد. رهينه گاهي مالي است از مشتري و گاهي همان كالائي است كه خريده است و به سبب بيع مال او شده است (26) اين مثال در واقع همان است كه در موارد ديگر با عنوان حق حبس مبيع مطرح مي شود.
5- شرط كردن چيزي كه با مقتضاي عقد منافات ناشته باشد.
حكم مساله در مذهب اماميه.
مي دانيم كه اماميه هر شرطي را كه جهت خاصي بر بطلان آن نباشد مجاز مي داند زيرا اصاله الاباحه, و المومنون عند شروطهم را شامل آنها مي داند. دامنه اين بحث وسيع است و در همه عقود و ايقاعات جاري است. از بحث تفضيلي و نقل همه مثالها خودداري كرده به نقل چند مثال اكتفا مي كنيم:
در بيع جايز است كه مشتري شرط كند بايع پارچه اي را كه به او مي فروشد برايش بدوزد يا طلا و نقره اي را كه به او مي فروشد به صورت دست بند يا گردن بند در آورد و به او تحويل دهد.
در اجاره جايز است كه مستاجر مورد اجاره را به ديگري اجاره دهد مگر اين كه خلاف آن را شرط كرده باشد.
در نكاح جايز است شرط كنند كه حق انتخاب محل سكنا با زوجه باشد (27).
حكم مساله در مذهب حنفي
در مذهب حنفي چنين عنواني را ندارند, در عوض عنوان: شرط متعارف را دارند كه بسياري از مصاديق اين عنوان را فرا مي گيرد ولي برخي از آنها را نفي مي كند. توضيح آنكه شرط كردن چيزي كه با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد اعم است از شرط متعارف مانند شرط دوختن لباسي كه پارچه اش را مي خرند, و از شرط غير متعارف مانند اينكه ملكي را بفروشند و فروشنده شرط كند كه آن مدتي به صورتي عاريه نگهدارد كه چنتين شرطي به عقيده حنفي ها فاسد و مفسد عقد است (28).
در اينجا استدلال حنفي ها نيز به نوبه خود جالب است, آنها مي گويند به استناد روايت: نهي النبي عن بيع و شرط قياس و قاعده اين است كه هر شرطي كه مقتضاي عقد نباشد و براي يكي از طرفين نفعي نداشته باشد باطل باشد, مثل همين شرط دوختن لباس بر بايع ولي عرف نفعي نداشته باشد باطل باشد, مثل همين شرط دوختن لباس بر بايع ولي عرف وعادت برخلاف اين قياس و قاعده آن را مجاز مي شمارد چنانكه استصناع را عرف و عادت حلال ساخته و حال آنكه علي القاعده بايد باطل باشد.
استصناع عبارت است از فروختن جنسي كه بايد ساخته شود و به هنگام عقد بيع هنوز ساخته نباشد. چنين معامله اي به عقيده حنفي چون مبيع غير موجود است باطل است زيرا روايت داريم كه: لاتبع ماليس عندك ولي عرف و عادت آن را حلال ساخته است (29)
روشن است كه حقوقدانان ايراني كه با حقوق مدني ايران و فقه اماميه مانوس و آشنا هستند در اينجا دچار شگفتي شده خيلي حرفها دارند ولي با توجه به اينكه اين بحثي است مبنائي كه جاي آن جائي ديگر است فعلا از ورود در آن خودداري مي كنيم.
حكم مساله در مذهب شافعي.
شافعي ها هيچيك از اين دو عنوان : شرط چيزي كه با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد و شرط متعارف را ندارند ولي مستفاد از گفتارشان اين است كه آنها نيز مانند حنفي ها روايت نهي النبي عن بيع و شرط را قبول دارند و شروطي را كه با يكي از عناوين 1 تا 4 تطبيق نكند درست نمي دانند. شاهد اين گفتار آن است كه شرط برائت از عيب در بيع و شرط بقاء ثمره بر درخت در بيع درختان را كه حنفي ها از باب عرف و عادت حل مي كنند شافعيها آن را به استناد رواياتي خاص تصحيح مي كنند (30).
حكم مساله در مذهب مالكي
از مطالعه راه حلهائي كه در اين مذهب براي فروع و مثال هاي اين مساله ارائه شده مي توان به اين نتيجه رسيد كه مالكي ها هم در اين مساله مانند حنفي ها قاعده نهي از شرط و بيع را قبول دارند و در اين فروع تنها تا آنجا كه عرف و عادت اقتضا كند يا حديثي خاص داشته باشند پيش مي روند (31) مثلا گفته اند اگر كسي شتري را بفروشد مي تواند شير و سواري آن را تا مدتي معين براي خود شرط كند و اين به استناد روايت جابر است كه شتر خود را در راهي به پيامبر اكرم (ص) فروخت و شرط كرد كه تا رسيدن به شهر مدينه شتر را سوار باشد و از شيرش استفاده برد .
حكم مساله در مذهب حنبلي
مذهب حنبلي از مذاهب ديگر اهل تسنن در اين مساله فاصله گرفته و به راه حل مذهب اماميه نزديك شده, اين هم از شگفتي هاست اينان تحت عنوان: شرطي كه مفيد فايده باشد بسياري از فروع را مي آورند كه اماميه تحت عنوان: شرطي كه با مقتضاي منافات ندارد آورده اند مانند شرط سكنا در منزل فروخته شده, شرط سواري شتري كه فروختهع شده, شرط دوختن پارچه اي كه خريده و شرط درويدن كشتي كه خريده است.
جالب تر اين است كه حنبلي ها معتقدند كه روايت : نهي النبي عن بيع و شرط درست نيست. و اين مبناي اصلي مساله نزد جنفي ها و مذاهب ديگر اهل تسنن است.
نتيجه بحث
سخن به درازا كشيد, گر چه دامنه بحث را بسيار كوتاه كرده ام. از اين روي در همين جا اين بحث را پايان مي دهمي و به خلاصه كردن و نتيجه گيري از آن مي پردازيم.
بنظر مي رسد كه مي توان از آنچه گذشت به اين نتيجه رسيد كه:
مذاهب حنفي, شافعي و مالكي شروطي را صحيح مي دانند كه تحت يكي از اين عناوين بگنجد: يا شرط صفت باشد يا شرط مقتضاي عقد باشد يا شرطي باشد در جهت تاكيد و تحكيم مقتضا و يا شرطي باشد كه در روايات بر صحت آن دلالتي باشد و يا عرف و عادت آن را تاييد كند.
در حالي كه در مذهب اماميه و حنبلي ها با آزادي بيشتري در اين بحث اظهار نظر و اتخاذ تصميم مي كنند؛ اينان معتقدند كه هر چه ممنوع و نامشروع نباشد و يا جهت خاص ديگر, مثل لغويت و غير مقدور بودن, آن را شمال نباشد شرط كردن آن در عقود صحيح است.
مبناي اختلاف نظر, بنظر مي رسد اين است كه مذاهب سه گانه دسته اول معتقدند كه روايتي داريم بدين عبارت: نهي النبي (ص) عن بيع و شرط كه اين قاعده را قاعده اي كلي مي گيرند و آنگاه براي استثناي از اين قاعده به دنبال عناويني مي گردند كه بتوانند موارد استثنائي را با آن عناوين توجيه كنند. در حالي كه اماميه و حنبلي ها معتقدند به درستي چنين روايتي نيستند واصاله الاباحه و قاعده المومنون عند شروطهم را عام و جامع همه موارد و مسائل مي دانند نگر آنچه به جهتي از اين عموم خارج شده باشد.
در تاييد اين استنتاج نقل گفتاري از يكي از علماي حنبلي (32) بجا و مناسب مي نمايد:
اين قيم جوزيه چنين مي گويد:
تعليق قراردادها, فسخها, تبرعات, تعهدات و جز اينها بر شروط چيزي است كه ضرورت ها و نيازمنديها يا مصلحت موجب آن (تعليق) است. انسان از آن بي نياز نيست... منظور اين است كه شروط نزد شارع شان و مرتبه اي دانرد جر آنچه بيشتر فقها گفته اند. فقها برخي از شروط را لغو و باطل مي دانند كه شارع آنها را لغو و باطل ندانسته و آنگاه فساد و بطلان شروط را موجب فساد و بطلان عقد دانسته اند بدون اينكه موجبي داشته باشد. اينان در بيان عقودي كه تعليق پذيرند يا تعليق پذير نيستند دچار تناقض شده اند و قاعده جامع و مانعي كه قابل اثبات باشد ندارند...
وي سپس چنين ادامه مي دهد كه:
در شرع اسلام كه پيامبر اكرم (ص) از جانب خداي بزرگ آ.رده دو قضيه كلي وجود دارد: يكي اينكه هر شرطي مخالف حكم خدا و ناقض كلام الله باشد باطل است هرچه مي خواهد باشد. ديگري اينكه هر شرطي كه مخالف حكم خدا و ناقض كتاب او نباشد صحيح و لازم الاجرا است و آن شرطي است كه بدون اشتراط انجام و ترك آن جايز باشد. اين دو قاعده كلي بدوناستثناء هستند؛ دليل اثبات آن قرآن, سنت و اجماع اصحاب رسول الله (ص) است و ما ديگر به مسائل مذاهب خاص و عقايد اشخاص اهميت نمي دهيم زيرا اين چيزها نمي توانند قاعده اي شرعي را از بين ببرند.
شروط مرز و حد حقوق را معين مي كنند. ما كه خلف و عده اي را كه شرط نشده از نشانه هاي نفاق و دو روئي مي دانيم چگونه وعده اي را كه شرط شده و بدين گونه تحكيم يافته چنين ندانيم؟ وفا نكردن به شرط مشمول دروغ و خلف و خيانت و نيرنگ است. و از خدا خواستار توفيق هستيم.
در پايان دو نكته را تذكر مي دهيم:
يكي اينكه در كتابهاي حقوق مدني و فقه اماميه پس از بيان شرط صحيح آن را به شرط صفت, شرط فعل و شرط نتيجه تقسيم بندي مي كنند. اين تقسيم بندي از لحاظ تفاوت احكام آنها از حيث حق فسخ و رجوع از آن صرفنظر مي وشد.
ديگر اينكه استنتاج از اين بحث را براي حقوق مدني ايران به وقتي ديگر وا مي گذاريم و آن هنگامي است كه شرط فاسد و شرط فاسد و مفسد را نيز مطرح كرده باشيم كه هر يك موضوع مقاله اي مستقل مي باشد.

منابع:
1- احمد فهمي, الوسيط في اصول فقه الحنيفه, چاپ 1955 ص 220.
2- مفتاح الكرامه, ج2, ص 729و 742 و روضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه, ج 2 , ص 127و 128.
3- كاساني, بدايع الصنايع, ج 5, ص 172.
4- مغني المحتاج, شرح متن منهاج, ج 2, ص 52.
50 شرح الكبير, تاليف دسوقي, به نقل موسوعه الفقه الاسلامي, ج11, ص 195.
6- كشف القناع, ح 2 ص 37.
7- روشه البعيه, از شهيد ثاني, ج 2, ص 119.
8- مفتاح الكرامه, محمد جواد حسين عاملي, ج 4 ص 74.
9- فتح القدير, ابن الهمام ج 5, ص 214, 215, چاپ 1315 قمري.
10- مغني المحتاج به نقل موسوعه الفقه الاسلامي,ج11, ص 206.
11- شرح الكبير, به نقل موسوعه الفقه الاسلامي, ج11, ص 196.
12و13- مفتاح الكرامه, ج4 ص 729 و ج 5 ص 37.
14- بدايع الصنايع از كاساني, ج 5, ص 174 و فتح القدير,ج 5, ص 215.
15- سوره بقره, آيه 282.
16- مراجع شماره 14.
17- مغني المحتاج, ج3, ص 212.
18- بدايه المجتهد و نهايه المقتصد, از ابن رشد, ج2, ص 160.
19- كشاف القناع, ج2, ص 37.
20- موسوعه الفقه الاسلامي, جزء يازدهم, چاپ قاهره, سال 1394 قمري, ص 222.
21- ماخذ پيش, صفحات 223 تا 226.
22- ماخذ پيش, صفحه 183.
23- بدايع الصنايع, از كاساني , ج5, ص 171.
24- موسوعه الفقه الاسلامي, جلد 11, چاپ قاهره, سال 1394 قمري ص 208.
25- الخرشي, ج2- ص 438.
26- كشاف القناع, ج 2- ص 37.
27- مفتاح الكرامه و شرح لعمه ابواب بيع, اجاره و نكاح.
28- موسوعه الفقه الاسلامي, ج 11, چاپ قاهره 1384 قمري, ص 185.
29- ماخذ پيش , ص 184.
30- ماخذ پيش با مطالب همان ماخذ در ص 20و 209 مقايسه شود.
31- بدايه المجتهد و نهايه المقتصد و , از ابن رشد, ج 2 ص 160 و الخرشي, ج 4, ص 449.
32- ابن قيم الجوزيه, اعلام الموقعين,ج3, ص 340.

مطالب مرتبط
ارسال نظر برای این مطلب

نام
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم)
وبسایت
:) :( ;) :D ;)) :X :? :P :* =(( :O @};- :B /:) :S
نظر خصوصی
مشخصات شما ذخیره شود ؟ [حذف مشخصات] [شکلک ها]
کد امنیتیرفرش کد امنیتی
تبلیغات
Rozblog.com رز بلاگ - متفاوت ترين سرويس سایت ساز
اطلاعات کاربری
نام کاربری :
رمز عبور :
  • فراموشی رمز عبور؟
  • نظرسنجی
    به کدام یک از گرایش های حقوق علاقه دارید؟






    صفحات جداگانه
  • عضویت در خبرنامه
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۵ اسفند ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه 23 بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳۰ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۱۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ بهمن ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۲ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۹ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۵ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۷ شهریور ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۸ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ مهر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۳ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۴ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۸ آبان ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۶ آذر ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۱۱ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۳ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه۲۷ دی ۱۳۹۳
  • نظریه‌های مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه ۲۹ دی ۱۳۹۳
  • آمار سایت
  • کل مطالب : 729
  • کل نظرات : 19
  • افراد آنلاین : 2
  • تعداد اعضا : 222
  • آی پی امروز : 26
  • آی پی دیروز : 91
  • بازدید امروز : 105
  • باردید دیروز : 580
  • گوگل امروز : 2
  • گوگل دیروز : 8
  • بازدید هفته : 1,965
  • بازدید ماه : 12,008
  • بازدید سال : 24,843
  • بازدید کلی : 1,231,853
  • کدهای اختصاصی
    اخرین مطالب ارسالی سایت
    مطالب پر بازدید مطالب جدید مطالب تصادفی